最重要的发展是90年代初,荷兰民法典第6章第612条有3款,反映近200年欧洲侵权行为法的发展成熟,这一规定已比法国民法典严密,也改进了意大利民法典中的问题。
最近的民法典是俄罗斯民法典,关于侵权行为法完全背离以前苏俄民法典作法,当然更多的是先进科学的。关于一般条款,采取了法国作法,但我认为有二个缺点:一是概括性不够,表述极其精炼;二是将一些合同责任其他违反法律的责任和侵权责任混淆在一起,法律逻辑不严密;三是专门规定精神损害赔偿一节,不当,有点矫枉过正。
前面介绍了这么多国家的情况,想说明一个问题:这些国家都没有走德国人的道路,我想如果是一个国家,那可能是偶然的,一个时期可能是偶然的,但那么多国家,在跨度一百多年时间里做同样选择那么一定不是偶然的。
三、
我国民法通则第106条选择了一般条款的做法,是好的方面但也有不足,这并不能归结为那个时代的人不聪明,也不能说他们的法律素养没有达到今天的水平。只是由于那时一方面受到材料限制,第二受到当时的政治思想的影响,比如说强调对国家和集体财产的保护,这种一些左的东西并没有在法律领域得到彻底的清除。不足之处,首先一是“公民、法人”,我国民法中有民事主体概念,只要用民事主体就可以了,这是不简练的;然后二是“侵害国家、集体财产、侵害他人财产”,在这里强调国家和集体的没有意义,在民法上我们说国家、集体、个人都是平等的民事主体,在民法领域,只要说“侵害他人人身或财产就可以的”,“他人”既包括国家、集体也包括公民。第三个问题,这里使用了“没有过错”,他其实想说无过错责任,但这种表述方式并不科学。无过错责任不是说加害人没有过错。而是不考虑加害人的过错,好多年来一直有人批评这种说法。
下面我要谈的是今天,在起草民法典的时候,起草侵权行为法时选择一个什么的一般条款。我想我已经给大家做了一个前提,我选择一般条款,但是如何准敲它,怎样说明它是比别人好的,使它成为人类自从有民法文明来最好的侵权行为法一般条款,我先写出来,然后请大家一个字一个字的品头论足:
第101条:民事主体的人身或财产受到损害的,有权依据本章之规定,请求造成损害的可归责的加害人或对损害负有赔偿或其他义务的人承担相应的民事责任。
我们来看看它的结构和逻辑:本条的着重点是权利。这时才使侵权行为法回到债法。逻辑结构是这样的:首先是权利主体,接下来是享有权利的情况。然后是义务主体问题2个:侵权人或准侵权行为人。责任形式结合我国法律,因为大陆法系中,责任形式除了赔偿责任还有其他责任,如赔礼道歉等。
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