②违反保护性法律的protective duty但在法律解释上,并不宽限,基本特点是,这些保护性法律完全或主要是保护私权的法律。如
刑法、道路交通法。
③826条,违反善良风俗,故意违反善良风俗的也认为是侵权,在罗马法上也有根据,罗马法上的诉权?“恶意之诉”,但问题在于,证明恶意很困难,所以通常能纳入这一小网的案件是很少的。
所以,德国的这种例举式做法,实施后还有许多问题不能解决。这些年来我们经常慨叹,德国人的法律天才,能创设这样多优秀制度,但是你仔细想想,也许这些制度根本就不该有,只有没有办法而已,前提是,德国弄了个很小的侵权行为法,许多问题解决不了。只能靠他的法律天才,如耶林创造了“缔约过失”,纯经济利益等等。发明了保护第三人利益的合同,著名的案件是“菜叶案”。
德国基于起例举式模式,采取了违约责任和侵权责任可以竞合的方法,如果象法国那样不允许竞合,那么侵权行为法就太小太有限了初衷并不是为了更多保护受害方,所以任何制度的形式都有其背景合前提,不能凭空判断孰优孰劣。
(3)我们现在再简要介绍一下德国民法典和法国民法典之间的民法典情况:
一是1830年比利时民法典实际上就是拿破仑民法典,在法律文化上,大家要知道,比利时、 卢森堡迄今使用的仍是拿翁民法典,只是改了一个名字而已,个别条文有极有限的差别。
二是1865年意大利民法典,一字不差移植了法国民法典1383、1383条。
三是1889年西班牙民法典,结合法国民法典1382、1383条为一个条文进行规定,即第1920条。
四是1838年旧荷兰民法典在条文中区别了不法性和可归责性,在某种意义上,就和法国民法典分道扬镳,但还是以一般条款形式加以规定,从此开创了侵权行为四要件说。不法性客观方面,可归责性指主观方面,此后德国民法典,台湾民法典以及我国民法典都沿用不法性规定,其源头在1838年旧荷兰民法典。
五是20世纪30年代,希腊起草民法典,德国民法典受严峻挑战,总体而言,德国民法典被希腊民法典接受,但在侵权行为法上,希腊民法典又回到了法国民法典的模式,希腊民法典参与了瑞士的旧债务法第41条,在以后适用中,希腊最高法院对其进行了扩张解释,使其成为了一个相对完备的一般条款,近70年一直未变。
六是日本民法典,重视德国法传统,但在侵权行为法完全走了法国法道路,规定了一般条款且总共只有8个条款。