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侵权行为法的一般条款

  谈到了这两个法系,都不太沾边,因为它们没有一般条款,那么要谈的就是大陆法系。 
  3.大陆法系(只看法国民法典) 
  (1)法国 1382、1383条一直被认为是法典的关于侵权行为法的规定。希望大家注意到法国民法典关于侵权行为的规定很少。只有5条,一般条款有高度的概括性,所以它没有列举很多的具体侵权行为。仅在后面就一些技术问题、共同侵权等做了补充。由于法国民法典第四编第二章的题目使用的就是“侵权行为或准侵权行为”,准侵权行为由于德国法或其文化的影响,今天许多学生和老师都不知道了,但这是个非常重要的概念,这次我们要使它恢复原状,在这里,侵权行为不是责任承担者所为,损害是为他人或物造成的。所以在法国民法典中使用侵权行为或准侵权行为,包括了自己行为,他人行为或物造成的损害的责任。 
  1922年,法国民法典追加1842条之外的各项,如教师的责任、雇主的责任等等。这些条文反映了一个问题:侵权行为在1804年法国民法典制定时就已有了完备的规则,100年来侵权行为的发生发展主要是准侵权行为的发展,如对他人的责任(对孩子的责任,不同年龄段,父母负责的归责是不同的。)产品责任、环境污染致人损害,总之,我们认为1382、1383条是一般条款规定。二者是一整体,反映了侵权行为和准侵权行为最重要的要件构成是一切侵权请求的基础,在此之外不存在任何诉因。 
  (2)德国民法典中没有使用准侵权行为的概念,它用了很多条文来列举这些准侵权行为,所以法律条文就搞得很多。混淆了罗马法自古就有的一组概念:私犯和准私犯,没有罗马法基础,反面造成了一些认识上的错误。 
  法国民法典比德国民法典早了100多年,法国民法典1382和1383已往规定出这样高度概括的一般条款,为什么德国没有用?我们找了许多文献,看了当时的论证,很多文献反映出来的一个理由就是不能和法国人一样,一种仅法国法律文化的倾向当时十分明显,这里面多带了一种狭隘的民族主义。相反德国民法典采取了另一种方式,我给它取了个名字,叫列举式方法。法国所织的“侵权行为”这张网,织得太密,总会把许多违约责任也包括到侵权责任中来,于是法国做了一个补充:一个行为如果既构成侵权,又构成违约时,当事人必须提起违约之诉,这样就将一些不该属于“侵权行为”的“小鱼”排除出去,德国不这样,德国用了三张“网”,先用了一张很大的网,“大”指网眼比较大,它只能打“大鱼”这就是: 
  ①第823条第一款列举了几项权利,比如财产所有权、生命权、身体权等。但随时代的发展,发现对权利的列举是不充分的。之后又补充了二张小网; 


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