侵权行为法的一般条款-法搜-中国法律信息搜索网

　　第二个方面，谈到它的功能，它在民法典中的功能，它决定了民法典侵权行为法的框架和基本内容，所有的其他制度都是在这个一般条款基础上展开的或全部展开的，我们说纲举目张，它是“纲”，其他都是“目”，此外，它在民法典里，侵权行为法部分，通常是第一条，你是最重要的，当然要视规定在第一条，但是有些国家的民法典并没有认识到这一点，不是把它规定在第一条，而是规定在侵权行为法的其他地方，由于　发展，由于最高法院解释才把这个条文解释为一般条款，但在过去的立法活动中没有自觉的把这个条款当作一般条款，像希腊民法典第960条。这是我对今天所讲的一般条款所做的这样一个描述，即二个方面的描述和一个补充，这个补充奠定了它的位置，后者与前两者相比就不是那么重要。　
　　二、　从比较法角度看一般条款发展和演变　
　　大家知道，不论学习民法或其他法的同学，都会了解那么几大法系，比如大陆法系、英美法系，其实在二者之间，还有一个法系，这个法系由于这这些国家不是太出格，所以这个法系不是那么出格，但它毕竟是不同于大陆法和英美法的一种存在，这就是北欧的斯堪的那维亚法系。这些国家它有制定法律，但又不是完整的法典，所以它不像大陆法；也做判例，判例也有先例的作用，但是判例中又引用法律条文，这些国家我们称它为斯堪的那维亚法系。通过对这些法的观察，我们发现债权行为的一般条款，或者不说一般条款，就是基本规定，这些基本规定有的由一般条款规定，有的不是，可以分为一个大三角，斯堪的那维亚法系可以算一极。　
　　1．斯堪的那维亚法系　
　　这几个国家从70年代到80年代分别制定了赔偿法。包括挪威、丹麦、芬兰、瑞典。不是从侵权行为，不是以tort命名的，而是以赔偿法命名的，法律关注的重点是赔偿，关注审判结果，受害人如何获得救济，而非加害人的侵权行为。这从法律的名词就可以观察到。这些国家在它们的赔偿法中都有类似于一般条款的规定。　
　　2．在介绍完斯堪的那维亚法系后，我们再来看看普通法。　
　　实际上所指的是英格兰和爱尔兰，苏格兰不算。从历史角度上看，英国没有关于侵权行为一般条款的规定，不同侵权行为之间缺乏共同性，没有对它进行像大陆法这样的抽象，分门别类，互不关联的侵权行为在英国法中大概有72种。这些我们都称它为“有名侵权”，它自己都有一个名字，好像“有名合同”一样，在这个名称之外，还有一个所谓的无名侵权，就是negligence，即过失，所以过失中还包括了很多很多的侵权。这就出现了一个问题，在有名侵权中，没有对它们进行抽象，找不出它们的同性，但是统一到过失中的侵权，据我们的观察，有一些抽象，只是一些相当原始的归纳，视作侵权行为一般条款的萌芽状态，所以一谈到英国法或美国法上的“过失”，应当注意，它有二个含义：一是作为无名侵权的总称；二是如同大陆法或中国法一样，讲一种过失的心态。　