(1)保安处分的性质。性质是事物的根本属性,也是一事物区别于它事物的内在根据。在界定保安处分概念时,应当准确地揭示其性质。从世界各国保安处分的立法规制来看,无论是采取一元制立法模式,将传统的刑罚方法融于保安处分之中,还是采取二元制立法模式,使保安处分与刑罚“平分秋色”,抑或是采取单行立法模式,以特别法的形式将保安处分规定在单行法规中,保安处分都是作为刑罚的补充或替代被纳入刑事制裁的范畴。从性质上来看,现在的理论普遍认为,保安处分无疑是真正的“刑事制裁”措施,[xxix]而非“行政性”预防犯罪措施;属
刑法调整的领域,而非行政法干预的范畴。尽管在立法上和理论上一直存在着“刑事上的保安处分”与“行政上的保安处分”的分野。
(2)保安处分的适用目的。与刑罚的事后补救和消极惩罚相反,保安处分作为一种“向着未来”的预防措施,并不追求任何报应目的,也不追求刑罚的威慑效应。保安处分的唯一目的就是预防。它是以一个人所具有的危险状态为依据的。也就是说,保安处分所依据的是一个人所表现出来的违反
刑法的极大可能性,因此采取保安处分,是为了使人们所担心的可能发生的犯罪不致发生。它本身并不具有威慑目的,也无惩罚目的,而仅仅是为了防御。[xxx]
(3)保安处分的适用对象和条件。保安处分的适用对象是指符合保安处分法定条件的特定之人和特定之物。一定之人能否成为保安处分的适用对象,一般应当符合两个条件:即客观条件和主观条件。适用保安处分的客观条件是有违法犯罪行为的存在,即实施了犯罪或“准犯罪 ”;适用保安处分的主观条件是行为人将来对社会共同生活存在危险性,即主体的社会危险性,或曰主体再犯新罪的或然性。一定之物能否成为保安处分的适用对象,可以从两种情况来考虑:一是与人有关的具有诱导犯罪发生性质的物;二是与人有关的过去犯罪的残存危险物 。[xxxi]
(4)保安处分的宣告机关。由于处分对象行为性质与精神状态的差异,各国关于保安处分适用程序的规定有一定的差异,但从保障个人自由原则与诉讼经济原则出发,一般将处分的宣告权交由刑事裁判官行使。因为,法官的干预被看成是对个人自由的最佳保障。[xxxii]如日本的保安处分法规定,保安处分的适用机关原则上属于刑事裁判所,例外的是,治安维持法的保安处分的确定权由检察机关行使。欧洲各国立法特别重视常习犯的处分问题,但对常习犯的处分必须由裁判所宣告。总之,保安处分的决定权属于审判机关的法院。
基于以上分析,笔者认为,保安处分的概念可界定为:以人身危险性为适用基础,以特别预防为适用目的,由法定机关对符合法定条件之特定之人或特定之物,所采取的刑事防范措施。
3、保安处分之基本特征
由保安处分的性质和目的所决定,它具有以下三大基本特征:
(1)保安处分不带有道德报应色彩。19世纪以前,欧洲大陆各国在报应刑思想的影响下,广泛适用肉刑和其它残伤肢体的刑罚方法。在当时的监狱中,犯人常常被迫重复地进行一些毫无意义的劳动,如搬运铅球、推磨等。这种单纯惩罚性质的劳动,不仅起不到改造犯人的效果,反而激起了犯人强烈的反抗情绪。保安处分在实践中的运用,在很大程度上改变了西方国家行刑方法的面貌。[xxxiii]保安处分的实行,无需考虑当事人的危险状态是不是因其罪过所引起的。这就意味着,与传统的制裁方法不同,保安处分不应当带有任何施体性质和加辱性质。它仅仅是预防犯罪的一种手段,而使犯罪分子适合社会生活,才是它的根本目的。1930年,国际
刑法及监狱会议所作出的决议曾经指出:“保安处分,是以改善犯人,隔离犯人,或使其不重新犯罪为目的……。”[xxxiv]由保安处分的这一目的所决定,在具体实施时,优先考虑和安排的应当是当事人的社会再适应措施,只有在必要时,才采取旨在“排除犯罪手段”的“压制措施”,但是,在任何情况下,对保安处分都不得附有任何惩处与社会谴责。
(2)保安处分适用的基础是行为人的主观危险性。刑事古典学派所倡导的报应刑理论的一个重要特点就是,将客观上的犯罪行为以及由这种犯罪行为所引起的危害后果,作为定罪量刑的标准。它强调犯罪者的客观行为,忽视作为犯罪主体的人;偏重惩罚和报应,忽视教育和改造。随着时代的发展,这种理论的缺陷越来越明显。正如菲利所言,“在意大利,当古典犯罪学理论发展到顶峰时,这个国家却存在着从未有过的数量极大的犯罪行为的不光彩状况。”[xxxv]保安处分是在教育刑思想的影响下产生的,它把教育改造犯罪人,预防犯罪,作为自己的根本目的。决定处分的标准不是客观上的犯罪行为,而是行为人的主观危险性。这就使处罚的标准发生了不同于报应刑理论的根本变化。这一变化标志着资产阶级的
刑法理论进入了一个新的发展时期。
(3)保安处分期限的相对不确定性。在19世纪前半期,西方各国的刑事立法,受罪刑法定主义的影响,普遍实行定期刑制度。这种制度利弊兼具,优劣并存。利的一面在于它能够有效地防止法官擅断,司法专横,从而有效地保障公民的权利与自由;不利的一面在于它过于机械和呆板,很难适应千变万化的犯罪情况,收预防犯罪,教育改造犯罪者之效果。特别是对于累犯,少年犯,更是收不到改恶从善之功效。[xxxvi]进入20世纪,随着教育刑思想的传播,不定期刑得到了广泛的应用,并迅即成为遍及西方国家的行刑制度。保安处分,也是教育刑的产物,其主要作用是预防犯罪的发生,决定处分的标准是行为人的人身危险性,而人身危险性是主观上的东西,是个变量因素,需具体情况灵活掌握,没有办法普遍规定,特别是保安处分的期限更不好预先规定。因为无论立法者,还是法官,事先都不能确定他们所选择的措施需要多少时间才能产生期望的结果。实际上,这一切不仅取决于对当事人的危险状态的具体认定,而且取决于预定的治疗措施的进展以及治疗所产生的结果。所以,刑事实证学派主张对某些个人的不遵纪守法的恶性应当采取“不定期裁决”。这就从根本上否定了传统的定期刑制度。虽然保安处分措施的性质和目的要求对其实行不定期制,但是,出于对人的自由的保护,又要求对这种措施“确定某种限度”。实行的保安处分措施对当事人越是带来痛苦,越是带来妨碍,确定这种限度就越有必要。所以,当今世界各国和地区,凡是规定有保安处分的立法,绝大多数都规定这种措施的某种确定期限——即采取的是相对不定期制。[xxxvii]
4、共性与差异——劳动教养与保安处分之比较
通过上述关于保安处分制度的简要介绍,结合劳动教养的立法理论与司法实践,可以看出,两者之间存在以下共性与差异。共性之处表现在:
(1)防卫社会目的的一致性。如前所述,保安处分措施的产生完全出自保护社会之需要,使社会不致受到那些传统刑罚不能触及的个人的危害。有时,刑罚在改正被判刑人,预防再犯方面显得力不从心,而那些传统刑罚无法触及的犯罪和犯罪人也是人们十分关注的;为了更好地保障个人再适应社会,为了实行最佳的社会防卫,保安处分措施显得比较灵活,比较有效。质言之,社会防卫理论是保安处分立论的基础。保安处分正是通过人身危险性的特别预防,来达到预防犯罪,防卫社会的目的。关于劳动教养的目的,现行法律、法规和政策没有明确规定,理论界对这一问题的认识也存在歧见。一般认为,劳动教养的目的就是“转化思想,矫正恶习,造就人才”。我们认为,这一认识混淆劳动教养目的与教育改造劳教人员目标的关系。实际上,可以从国家创制劳动教养制度的宏观决策和现行劳动教养的立法规定综合出劳动教养的目的,即劳动教养作为综合治理社会治安的一项重要措施,其最根本的目的应当是,通过对具有人身危险性的违法犯罪之人的特殊预防和社会危险性的一般预防,通过对这部分对象的集中强制性教育改造来达到防卫社会,维护社会治安的目的。正是由于在防卫目的上的一致性,不少学者认为,劳动教养类似于西方国家
刑法中的保安处分(有人申而言之,劳动教养实质上是一种保安处分措施),并极力主张将劳动教养
刑法化,纳入
刑法体系保安处分专章。