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对于重复侵害行为能否适用正当防卫问题研究

  四、 复侵害行为的界定
  再来看重复侵害行为,所谓“重复侵害”是指这种侵害行为是反复不断的出现。既然是反复不断的出现,那么当前一个行为(不法侵害行为)虽然看起来已经结束,而实际上就整个行为来看,它并没有结束,这也就是说,对于受侵害人来说,他的危险并没有被排除,从这种意义上来说,被害人完全可以针对这整个行为选择在任何时候采取反击行为,这就当然包括选择在上一次不法侵害行为(笔者暂且把它称为子行为)完结,而在后一个子行为尚未发动之前进行。关于把这种连续不断的重复侵害行为看成是一个整体并非笔者凭空主观臆造,而是无论在我们的刑法理论还是在我们的刑事立法当中,或者是在我们的刑事司法当中都大量存在。例如:在我国刑法中的连续犯,它是指行为人基于同一的或者概括的故意,连续实施数个独立的犯罪行为,触犯同一罪名的情况。如甲蓄意杀害乙的全家,在一天夜晚分别杀死乙以及乙的妻子和儿女。 这在刑法理论上被成为处断的一罪,这种行为(指整体行为)虽然符合数个犯罪的构成要件或者几次符合同一犯罪的构成要件,但只认定为一个犯罪。这也就是说,在刑法理论上这种行为是被当作整体来看的,它与我们前面所讲重复侵害行为有所不同的仅仅是在侵害的对象上的区别:一个是针对不同的对象,而另一个是针对不同的对象而已。此外,在我国刑法的规定当中也有把连续的行为当成一个整体来看的:例如,新刑法的第383条第2款就规定:“对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。”诸如此类的规定还有像刑法153条第3款规定的:“对多次走私未经处理的,按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。”这些规定都体现了对于连续的行为(中间包含了诸多的子行为)作为一个整体来看。
  但是,同时我们还必须清醒地看到,并不是对于所有的连续的非法侵害行为都可以适用正当防卫来处理,否则就无疑扩大了正当防卫适用的范围,因此对于重复侵害行为的界定就显得相当重要了。所谓重复侵害是要求不法侵害人只要出现某种情形时就会实施相同种类的非法侵害。例如前面所讲的案例当中,只要乙没钱花,就回家向甲(即乙的父亲)索要,接下来就是只要甲不给乙钱,就会遭到乙的毒打,(不法侵害)。从因果关系上来看,甲不给钱的这种行为与被遭到非法侵害结果之间存在着一种必然的因果关系。因此,我们认为只有存在必然因果关系的这种重复侵害行为才能从正当防卫的角度来思考。
  五、余论
  关于(对重复侵害行为)的正当防卫行为我们并不能简单地把它同“不适时防卫”之间挂等号,所谓不适时防卫是指:行为人在不法侵害尚未开始或者已经结束后,对侵害人实行“防卫”行为,根据行为人实施“防卫”的时间划分,不适时防卫有两种情况,一是事前惩罚行为;二是事后报复行为。因此,不适时防卫可分为“事前防卫”与“事后防卫”两种情况。 认定不适时防卫时,确定正当防卫的时限即不法侵害开始与结束的时间,是问题的核心,而行为人是否认识到防卫的时限,是问题的关键。
  所谓事前“防卫”是指:就是行为人在不法侵害尚未开始的时候对侵害人实行的“防卫”行为,也称事前惩罚行为。例如,张某与李某有仇,一天张某对其妻子说:“明晚把李某的柴草垛烧掉。”此话被他们的孩子听到了。此后,在与李某家的孩子吵架时说出来。李某知道后,就拿起叉跑到张某家里,将张某打成重伤。 这就是典型的事前“防卫”。由于在这种情况下不法侵害并没有现实的发生,因此,其行为不能视为正当防卫。所谓事后“防卫”,是指不法侵害中止以后,对不法侵害人的所谓防卫行为。事后防卫具体又可分为以下几种情况:
  一是故意的事后防卫,所以又被称为报复侵害。其中一种是没有正当防卫前提的事后防卫;另一种是存在正当防卫前提的事后防卫。对于第一种情况不属于正当防卫一般没有疑义,但对于第二种情况能否从正当防卫的角度去考虑就存在不同的观点:第一种观点认为不能成立正当防卫,“在犯罪人被制服的情况下,已经不存在现实的侵害,防卫人继续加害于犯罪人,那就是赤裸裸的报复行为,造成危害结果,应构成故意犯罪” 另一种观点认为这种情况应当放在正当防卫中来考虑(包括是防卫过当形式),“防卫人在实施正当防卫行为时通过对不法侵害行为人造成一定程度的损害后,使不法侵害行为人停止侵害;防卫人出于泄愤继续加害不法侵害行为人,以至于造成了不应有的危害的,就应当属于直接故意的防卫过当。” 有的学者为了进一步分析说明前面提到的有正当防卫前提的事后防卫和没有正当防卫前提的事后防卫,从主观心态上把事后防卫分为泄愤型和恐惧型两种。 
  另一种是因对事实认识错误而导致的事后防卫。在这种情况下,不法侵害已经过去,由于防卫人对于事实发生了错误的认识,以为不法侵害依然存在,而对其实行了所谓的正当防卫。 关于对于事实认识错误的防卫不适时的性质,刑法理论上存在不同的观点。概括起来一是认为它属于假象防卫;另一种是认为它属于防卫过当。
  通过对于不适时防卫(事前防卫和事后防卫)的简单分析,我们可以明显地看出,重复侵害行为与不适时防卫的前提条件(简单的一个不法侵害行为)之间存在着本质的区别:后者是要么尚未发生,要么是已经发生过去;而对于前者则是一次子行为已经发生,这种一次子行为的“结束”其实并不是真正的完全结束,而是意味着下一次子行为的开始。它与单个行为的结束(完全彻底的结束,不会再一次的发生,例如,不法侵害人决意彻底放弃侵害。)存在着本质上的区别。再来看不法侵害行为的尚未到来,另一次子行为尚未的到来,这种尚未到来的子行为与事前防卫尚未到来的不法侵害行为又根本不同,事前防卫尚未到来的不法侵害行为可能根本就不会发生,而重复侵害行为中的后一次子行为是一定会发生的。此次子行为发生的可能性就会因为某种情况而转化为现实性。


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