对于重复侵害行为能否适用正当防卫问题研究
李翔
【全文】
对于重复侵害的行为能否适用正当防卫问题研究
作者：李翔
内容提要：对于正当防卫问题的讨论，尤其是在一九九七年新
刑法颁布以后，刑法学界就一直没有停止过，这些讨论不仅推动了我们对正当防卫的更深一步研究，而且也极大的丰富了我国刑法理论。但是对于重复侵害的行为能否成为正当防卫的适用对象，至今很少有人提及，本文就将通过对重复侵害概念的界定，通过对正当防卫的历史演变的考察、从正当防卫权的实质、正当防卫的时间（不法侵害的结束）等角度对上述问题进行探析，略抒一管之见，以求教于刑法学界。
关键词： 重复侵害 正当防卫 正在进行
一、 问题的提出
正当防卫权，从目前世界各国刑事立法对正当防卫的普遍规定来看，它确实是一种权利行为，是国家为保护合法权益免受紧迫不正的侵害，通过法律授予公民的一种权利。作为权利的行使，必定要受到一定的限制。因此，对于正当防卫权的行使也就受到了诸多因素的限制，其中，时间因素就是一个主要的因素之一。到底要如何正确理解
刑法规定的正当防卫中的“正在进行”之涵义呢？让我们先来看这样一则案例：甲与乙系父子关系，乙从小娇生惯养，长大后仍然不务正业、游手好闲、好吃懒做，每次都回家要钱到外面花天酒地，如果甲（系乙的父亲）稍有异议，乙即拳脚相加，如此反复持续很久。甲整日以泪洗面，却有无可奈何。某天，乙又一次回家向甲要钱未遂，照例对甲又打又骂，当乙的姐姐（已结婚，回娘家探亲）上前劝说时，也遭到了一顿毒打。是夜，甲越想越害怕，这种如此反复的毒打（不法侵害——作者注）何日能够休止？于是，甲趁乙熟睡之际将其杀死，案发后，甲投案自首。在这个案件里，甲如果不给钱，就将遭到毒打，这二者之间有着一种必然的因果联系。对于乙的这种侵害（重复侵害）能否当成是一种整体的行为？作为受害人对于这种整体的行为（重复侵害行为）的反击能否放在正当防卫当中来考虑呢？
二、 正当防卫的缘起及其历史变迁
正当防卫制度和它从属的法律一样，是一个历史的范畴。它蜕变于私刑，萌生于复仇。它的发展经历了一个漫长的历史进程，最早可以追溯到原始社会。在中国，关于正当防卫的记载莫过于《尚书 舜典》中的“眚灾肆赦”一语。随后的《史记 秦始皇本纪》中有“夫为寄 ，杀之无罪的记载”。《汉律》中也规定：“无故入人室宅庐者，上人船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪”。作为中华法系之代表的《唐律疏议》可以说是我国封建社会最完备的法典。其中规定：“诸夜无故入人家，笞四十，主人登时杀者，勿论”。从这里我们可以看出，在我国古代，虽然没有明确正当防卫的概念，但是已经初步具备了正当防卫的内容。在西方国家最早提出正当防卫这一法律概念的，应当是中世纪后期的《卡洛林纳刑法典》（1522年）在这部刑法典中的第134—144条规定：为了防卫生命、身体、名誉、贞操等人身权利不受侵害，可以实施正当防卫，直至把人杀死。总之，正当防卫作为
刑法中的一项独立的法律制度，是资产阶级革命和资本主义发展的产物。纵观中外正当防卫制度的发展历史，我们可以看出，正当防卫是行为人有益于社会的主观意识和防卫活动的有机结合。
三、对于不法侵害结束时间的重新认识
作为正当防卫成立的条件之一的时间条件，按照现在刑法学界的通说的观点认为：“不法侵害必须是处于正在进行的状态之中，而不是尚未开始或者已经结束。” 而对于不法侵害的结束的标准，在外国刑法学界存在不同的观点归纳起来，大致有如下几种：一是行为完毕说，认为不法侵害行为已经终止，就标志着不法侵害的终止；二是离去现场说，认为不法侵害人脱离了犯罪现场，不论不法侵害的状态如何，都标志着不法侵害的终止；三是事实继续说，认为只有不法侵害造成的损害结果的持续状态的结束，才是不法侵害的终止。 但是以上的几种观点在不同程度上存在的缺点都是显而易见的。此外，在我国的刑法学界，有学者主张结果形成说，该种观点认为：“不法侵害行为的结束的时间，应该是不法侵害行为的危害结果已经实际形成的时间，在这个时间，正当防卫行为必须停止。” 根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》中第3条指出：“遇到有下列情形之一时，应当停止防卫行为：（一）不法行为已经结束；（二）不法侵害行为确已自动中止；（三）不法侵害人已经被制服、或者已经丧失侵害能力”。基于以上的规定，所以通说的观点认为：不法侵害行为如果出现以上三种情况，即不法侵害行为的结束也就被认定。 对于不法侵害结束的时间，刑法学界有不同的观点：一种认为是侵害行为停顿说；二是侵害人离开现场说，一般认为，不法侵害人在实施不法侵害以后逃离现场，对公共利益和其他合法权益的直接威胁就已经消失。三是危险状态排除说，该种学说认为：不法侵害行为结束的时间并不能等同于不法侵害行为的停顿，因为不法侵害行为的停顿，并不能确定侵害人是否还要实施不法侵害，合法权益遭受损害的危险并没有排除，所以，不法侵害没有结束，仍然可以实行正当防卫。排除不了不法侵害的现实危险，才是不法侵害结束的标志。 笔者同意危险排除说。对于防卫人来说，当其合法权益受到潜在的威胁的时候，也就是说，他的现实危险在没有排除的情况下，他对于不法侵害人实施正当防卫完全符合正当防卫的哲学基础和立法初衷。在大陆法系国家的
刑法中对于正当防卫制度的规定都防卫人的感受的角度扩大正当防卫的范围。例如在1871年法国刑法典第53条规定：“为自卫或防卫他人所实施的任何必要行为都不是犯罪，行为人由于惊恐、害怕、恐怖而超过正当防卫限度的行为不受处罚。”在英美
刑法中就规定了“合理相信”。在判例和制定法中把“防卫人合理地相信为避免非法侵害而使用这种暴力是必须的”作为自身防卫合法辩护的一个条件。因此，在发生合理的认识错误的情况下的防卫行为仍然可以进行合法辩护。 关于何时使用暴力才是合理的这一问题的回答？英国刑法修订委员会，即这一条的作者写到：“毫无疑问，如果依第3条款（《1967年
刑法法案》（1）个人可以在防止犯罪或者执行合法逮捕犯罪人、犯罪嫌疑人或不法逃犯的情况下使用合理的暴力。（2）在为该第1款中的目的而使用并因该目的而正当使用武力的情况下，该款应取代有关的普通法规定。——作者注）提出问题，法院在考虑什么样的暴力是合理的时，将考虑当时所有才情况，包括特定情况下使用武力的性质和强度，要防止的损害的严重性，以及用其他手段阻止损害的可能性。但在该条款中不必详细说明判断这一问题的标准，因为该条款只是一般意义上的框架，它不限于可逮捕的或任何其它种类犯罪，尽管人们一般认为，对极其轻微的犯罪，即使使用最轻微的暴力也是不合理的。” 从大陆法系国家的
刑法和英美
刑法中关于正当防卫制度的规定可以看出：在防止犯罪发生的情况下，防卫人出于防卫的目的， “只要被侵害人处于非法侵害的紧迫危险之中”，针对不法侵害人使用的暴力都可以作为合法辩护的理由。
