二、 民法的理念
理念是一种文化、思想,与法律具体规则不同,但法律需要理念。理念有不同的如个人崇拜、暴政等也是理念。民法理念是人类文明的总结,必须建立在人善基础上。民法理念有两个,权利至上与社私法自治。
现在有一种倾向,私法公法化,公民的权利受利限制,但并未改变民法本质,法律仍是权利本位,只是规则本身起了变化。若以此而建立义务本位而否定权利本位,则是倒退。
私法自治是法律允许人民自己更多地创设自由和权利,是作为法律原则确认的;籍此强调谈化政府权力干预色彩,而且干预的目的是为保护公民权利。如物权中的一物一权,物权法定实际上限制了物效益发挥,若人民创设了更好的权利的时候如何?法律只应引导、示范,应允许公民创设,所以不要物权法定。我们不缺少限制,我们更缺少的是自由。否则这对国家和民主是有危害的。只要人性不变、人本位,权利至上和私法自治是两个不可动摇的理念。
三、 民法的国际性
东西方在人类文明、制度中存在着差异,法律文化则每国都有其特性,但以此说明权利保护上也有特色,则可能会成为文化甚至政治暴政。无论何色人种,人本的东西应是共性的,以本土资源限制中国法律文明的进步是会阻碍社会、国家进步的。
法律中一般分两个领域:公民与私法。公法涉及国家利益、公序良俗,因而各国特性较明显,如我国无迁徙自由、罢工自由,因涉及政治而使其趋同困难。但在私法中不同,它是市民社会而非政治社会的权利,它的趋同化强:一是它比较容易统一,二则为了私权利的实现必须统一。已经证明为科学的制度,我们为什么不能用呢?所以存在移植问题,而非崇洋媚外。每一个国家都在寻求道路使本国国民生活更好,就经济和市民保护,西方社会也经历了漫长的探索才走到这一步,值得借鉴。当今国际社会经济交往频繁,统一的规则体系也越来越多,如果民法的国际性不强,则不能与外部打交道和交易,势必影响公民利益实现。我们制定民法典、以及以后制定单行民事法律时,都必须注意其国际性。但也绝不是否认民族的东西,但民族的东西到底起什么作用,值得考虑。儒家与理学基本上是反人本的。
四、 21世纪民法瞻望:
1、 从民法本身看:
能否制定出上述的民法典、关系经、政治民主。改革开放十几年,经济、政治、伦理的进步巨大,关键是开启了民治,尽管还有很多约束,使人意识到自身。我们民法的制度和理念,是从罗马法、民国时代法、德国、日本和欧美等借鉴的。在中国古代是“诸法合体,民刑不分,以刑代民”,没有民法。清代时沈家本带领制定了民法典,是相当优秀的。我们现在有了
民法通则、
婚姻法,
合同法,
继承法等,基本健全。但我们缺少民法典。人治是“临事制刑”,法治必须把规则公开来,“断事以法”,约来人民、立法者和执法者,而法典具有这种功能,以保护人民,而不仅仅是一种文字表述。世界上有两种形态:大陆法法典和英美判例法。判例法也是成文法,由有权机关汇订并公布。我国是大陆法系,但六七十年代末以来对英美法研究较有成果。法典化更重要的意义在于其理念性的东西,首先是文字化的东西,通过推行进入到人民、立法者,执法者的观念中。因而民法典不是可有可无的。