第四,现代社会中法律的力量在很大程度上源于它的实践基础。它绝不只是书本上和理论中死板板的教条和规则,而是一套在活生生的实践中成长和成熟起来的技艺。这种法律实践赋予群体的决定以权威性,借助于由集体做出的有约束力的决定来践行政治上有用的策略。尽管我们实际得到的仍然只是各种合理的推测,但它传达给人的是一种安全可靠的印象。这种印象是通过一系列繁复、琐碎、细致、严整的程序性操作建构起来的。关于某一项“基本准则”的假设并不能构成法律秩序的效力来源,无论是西塞罗、格老秀斯、卢梭等自然法学家,还是奥斯汀、凯尔森等实证主义法学家,为找到法律的效力的正当性基础曾经竞相提出了针锋相对的假说,但这些建立在理性建构的一元基础上的学说的有效性越来越受到到人们的怀疑。而自然法哲学的现代版本,富勒的法律道德观,则将法律的基础建立在一系列程序技术之上,以“不得追溯既往”等八项程序性规则替换了传统自然法中的先验标准,把实质正义的问题留给历史去评判。而实证主义的继承人哈特则在坚持价值自由、价值平等的前提下,提出“最低限度的自然法”,这“意味着或许存在着一些普遍的属性可以被发现,尽管发现它们的方式方法是由实践所决定的”(塞尔兹尼克语)。但这样的自然法(权利)必须通过法律的制度性设计才能得以实现(制度法学派对哈特的补充和发展)。两大学派的论战奠定了今天我们反思法律之界限与可能的坐标与起点。当传统的社会整合的基础已在反复的质疑中摇摇欲坠时,法律试图为它找到一个支点,在新的意义上重构社会生活的平衡,尽管这仍是一种处于危机之中、时时可能面临破碎危险的不稳定的平衡。
未经北大法律信息网书面授权,不得转载、摘编。违者必究 “任何伟大的事业都注定要处在暴风骤雨之中,我们需要战斗和决断。”——柏拉图
法律自古以来就是解决讼争问题的,是人类为自己创设尺度或“规矩”的一种努力,这是它作为一门职业的最古老的意涵。而法学的出现则意味着人们对这一规矩进行理论建构的种种尝试,当然,它自身在这一过程中也成为了一个聚讼不休的话题。在古典理论中,法学尽管不乏独到的洞见,却常常与政治、神学、道德夹缠不清,一度成为神学的附庸和政治哲学的追随者。而现代法学在与各种社会理论的连带关系中,似乎也在日益丧失其独特个性——法律性,而有沦为社会理论之注脚的危险。本文所力图探讨的正是现代社会中的法律究竟是以一种什么样的“面目”出现,而法学在理论的殿堂中能否找到一个合适的落脚之地?法律是否仅仅是一种应用型和实践性的解纷息争之术,法学是否仅仅是一门通过三段论式的推理使判决与制定法规范所需要的支持之间实现平衡的解释性学问,其中是否还隐含了其它可能的丰富意涵?
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