证券化的融资方式及其法律构架-法搜-中国法律信息搜索网

　　第一，应收帐款是否可以转让。整个证券化的基础在于发起人将其资产转让出去，这样才能立刻获得现款，才能完成以后的一系列步骤。应收帐款是发起人的资产，从法律角度来看，它属于发起人的债权。债权是否可以转让，转让需要哪些条件，各个国家法律的规定是不一样的。通常来讲，债权可以转让，但其程序不一样。有的国家对转让债权不做严格的要求，不需要通知有关当事人，主要是债务人。比如德国、英国和美国的纽约州。而有的国家则要求债权的转让必须书面通知债务人，甚至书面通知他的债权人。
　　之所以这样要求，主要目的是为了保护作为债务人的消费者的利益，也就是说应收帐款是银行对消费者的债权，消费者是债务人，作为债务人的消费者可能力量较弱，因此可能需要消费者保护法律的特殊保护。所以，这些国家要求转让资产必须书面通知有关的债务人，具有代表性的国家是法国、意大利和日本。所以在这些国家，证券化的融资方式较为少见，主要原因就在于需要通知有关当事人，特别是债务人，而债务人太多了，实际上无法作到。不过，随着金融的国际化，这些国家的法律也在发生变化，正在朝着有利于证券化的方向发展。
　　第二，转让是否被认为是担保而不是真正的转让。有的国家的法院比较尊重当事人的意思自治，因此，注重合同的形式而不去深究其实质内容，如果双方当事人认为是出售应收帐款，那么就应该是真正的买卖或者说转让。比如英国。而有的国家则不然，更强调其实质内容。我们知道，在证券化过程中，特殊机构是专门设立用来作为隔断发起人和真正的投资者之间的一道屏障，发起人将应收帐款卖给特殊机构，特殊机构将其抵押出去，从投资者手里取得资金，再将资金转给发起人。
　　有的国家认为这样的做法虽然被发起人、特殊机构加以“包装”，应收帐款被认为是“转让”，但其实质还是一种“抵押贷款”，发起人用应收帐款作为抵押物从特殊机构那里取得贷款。如果一个国家的法院持这样的态度话，证券化就不可能实现了，因为应收帐款的所有权没有真正转让，还是属于发起人的资产，贷款仍然属于发起人的负债，整个资产负债表并没有发生变化，发起人没有得到我们上面所指出的会计上的好处；同时，被定性为抵押后，紧接着的必然步骤是要求这种抵押必须进行登记（大多数国家都要求抵押必须登记），没有登记的话会带来进一步的麻烦，实际上这种登记肯定是无法进行的，因为当事人的本意就是为了避免这一系列的麻烦才采取证券化的融资形式。比较有代表性的国家是美国和加拿大。美国《统一商法典》第九条比较明确的作出了规定，而美国法院通常采取“实质优于形式”的态度，倾向于肯定合同的实质内容。因此，在美国进行证券化的融资其法律文件更为复杂，律师和投资银行家们还必须考虑如何绕开这一法律障碍，于是它们又运用了信托等手段来使证券化的做法最终合法化。