此外,金融服务行业的特殊性也是促使各国对金融机构“利益冲突”加强管理的重要原因。金融机构与普通投资者相比,无论在专业知识、金融技术,还是获取有关信息的能力和机会上都有着巨大的优势,因此,普通投资者大多不可避免地会依赖金融机构的判断和建议。在这种情况下,金融机构明显地属于优势地位。因此,对于金融机构滥用投资者信赖,滥用优势地位,牟取私利的活动应当给予特殊的管制。
针对金融机构“利益冲突”,许多国家立法加以管制。其中以美国最具代表性。1933年美国国会制订了“格拉斯——斯第格尔法”(Glass-Steagall Act),明确把商业银行与投资银行加以区分。它规定任何从事储蓄业务的个人或机构不得从事投资银行业务,包括承销、销售、分销股票、债券或其他证券Class法,Sec 21.。同时规定,任何联邦储备系统的成员银行均不得从事证券交易,甚至一般不得直接持有商业企业的股份Class法,Sec 16.。美国制订此法的目标之一就是防止金融公司“利益冲突”,即作为投资银行的义务和利益与作为商业银行的义务和利益之间的冲突Investment Co.Institute V.Camp.401 U.S.617(1971).。显然,把从事储蓄、贷款业务的商业银行与从事证券投资、中介业务的投资银行或证券机构区别开来,可以从根本上消除综合性金融机构可能产生的“利益冲突”状况,尤其是知情交易的发生。然而这一严厉制度也受到越来越多的批评,特别是商业银行方面的批评。批评者认为这种制度使得银业务过于狭窄,不能为客户提供多方面金融服务,因而增加了客户的费用,限制了银行的竞争力,尤其是国际竞争力。他们甚至批评“Glass 法”实际上是证券业限制竞争,维护其行业、团体利益的产物Macey:Special Interest Groups Legislation and the Judicial Function:The Dilemma of Glass-Steagall.33 Emory L.J.4(1984).。从70年代开始,商业银行通过设立信托部(Trust Department)等方式逐步涉足证券业务,而证券公司则通过与一些不受Glass法制约的“非银行银行”(Nonbank bank)合作,从事贷款和储蓄业务。而且这种重新融合的趋势目前还在发展。
与美国银行制度不同,其他西方发达国家允许金融银行与证券公司在业务上的相互交叉。在这些国家中,综合性金融机构中的“利益冲突”现象更容易发生。在英国,一些学者总结出九种在综合性金融机构中常见的利益冲突类型,例如负责承销某一证券的银行向第三人贷款用于购买该种证券以维持或提高该种证券的价格;向由本公司或关联公司负责承销的股票发行公司提供不正当的贷款;金融公司直接向其证券部贷款;迫使或引诱公司—部门的客户接受公司另一部门的服务;公司证券部将滞销的股票转入告诉信托帐户;金融公司董事同时担任其他企业(客户)的董事;利用有关客户的信息牟取私利等等HARRY MCVEA,Financial Conglomerates and the Chinese Wall.P129.。在英国法中,除少数严重的“利益冲突”如收受贿赂,欺诈等可能构成犯罪而承担刑事责任外,绝大多数“利益冲突”适用民事法律如
公司法、
证券法、代理法、
信托法。在大陆法中,由于缺乏衡平法、
信托法的制度,对“利益冲突”的管制在总体上不如英美法完善。
(三)“长城机制”是解决利益冲突的较佳选择
如上所述,综合性金融机构一方面极易产生“利益冲突”,需要加以管制;而过度管制又可能损害它对金融市场效率的积极作用。这可以说是管制所面临的一种两难的课题。如何解决这样一种难题,根据西方一些学者的观点,至少有以下四种选择:(1)不加管制,完全借助市场的力量自然地调节;(2)强制完全地披露所有可能出现的利益冲突;(3)禁止和限制综合性金融机构;(4)采用“长城”等机制,要求金融机构自发地进行管制,而由法律监督保护这种机制。
1市场调节
所谓通过市场调节,解决综合性金融(证券)机构的“利益冲突”,特别是知情交易的问题,主要是指政府对于金融机构的运作不加管制,而由市场机制自发地加以控制。这种观点为一些自由派经济学家和一部分法律经济学派法学家所主张。他们认为,法律管制是高成本,而且难以完全奏效。相反,金融机构完全可以根据市场竞争的需要,以及成本与效益的衡量而自发地对知情交易和其他利益冲突加以控制。换句话说,市场规律本身可以阻止金融机构利用“利益冲突”牟取私利。例如,如果金融机构利用从为其客户提供贷款所获得的内幕信息进行知情交易,虽然在经济上可能获得一时之利,但是却可能面临长远的损失,如失去该客户以及其他客户的长期业务关系,信誉遭受损失,受到刑事处罚等等。这些损失可能远远超过它所获得的一时之利。这种观点虽然有其正确的方面,但也存在着致命的缺陷。在现实中,并不存在完美的市场,投资者也难以获得充分的信息及时了解金融机构内部所发生的知情交易,因而所谓由市场机制来阻止金融机构的利益冲突在现实中不过是空想而已。事实上,在近年来一些大金融机构内发生的丑闻,如“国际商业银行(BCCI)倒闭,巴林银行事件等,市场机制并没有及时起到这种制约作用。
2强制披露
在综合性金融机构中,作为一项解决“利益冲突”手段的强制披露制度主要是指金融机构应向其客户充分披露其个人利益与客户利益相冲突的情况。这种披露可以使其客户在事先知道金融机构中与其有关的利益冲突,以便决定接受这种状况还是终止这种关系。在理论上,充分披露无疑是解决金融机构利益冲突(包括知情交易)的一种有效途径。然而在现实中,强制披露制度也存在诸多障碍,其主要障碍是强制披露的范围和时间难以准确地确定。由于综合性金融机构业务量大,种类繁多,服务面广,客户人数众多,且交易繁忙,因此,很难在某一特定时间对不同业务部门之间、对不同客户之间的出现的利益冲突及时了解并予披露。对于某些内幕信息,金融机构也不应向客户披露,否则可能构成非法,或违反保密义务。此外,强制披露也是有成本的。因此,强制披露对于消除综合性证券机构内部的利益冲突其作用是有限的。
3.禁止综合性金融机构
禁止综合性金融机构的存在,把从事证券投资的金融机构与从事普通银行业务的金融机构隔离开来,是防止、消除金融机构益冲突包括利用内幕信息进行知情交易的最为严厉的措施。美国GlassSteagall法就是这种措施的典型代表。这种方法受到许多学者的批评。他们认为这种方法的成本过高,并对金融机构的竞争产生不利的影响。除美国、日本外,世界上大多数国家均未采用这种模式。但是,从管制知情交易的实际效果而言,美国由于Glass法确实对金融机构的内幕交易产生了较大的抑制效果。德国、法国等国家近年来则频频出现(发生)金融机构的丑闻,管制知情交易的效果不甚明显。尽管如此,禁止设立综合金融机构似乎并不会成为各国管制金融机构中利益冲突的主要手段。各国更多地是尝试其他方法(如“长城机制”)加强对金融机构内部滥用信息的管制,而不愿过分削弱金融机构的竞争力,妨碍金融机构的进展。