在美国,除了“长城机制”之外,许多综合性证券机构还通过其他一些类似的机制或措施防止对内幕信息的滥用。主要包括“限制名单”、“监视名单”等。
a.限制清单(Restricted List)
限制清单是指,一旦公司获得有关某种证券的内幕信息,或者建立了该证券有关的某种业务关系(如签定了承销协议)等,就将某种证券列入一个清单。在被列入此限制清单之后,公司就不再向其客户推荐或自己买卖该种证券。这与长城机制一样可以起到预防滥用内幕信息和避免利益冲突的作用。SEC认为这种作法是“长城”制度的重要补充。在美国,一般而言,标准的“限制清单”应当具备三个功能:其一,应防止违反Rule 10b-6行为的发生。Rule 10b-6禁止参与证券承销的证券机构从事某些特定的交易行为,如参与竞价购买自己所承销的股票等。其二,应禁止以规避法律限制为目的推荐他人买卖股票。其三,应遵守和支持公司长城机制发挥功能。公司人员在知道某种证券已被列入限制清单,就不得向其客户,包括公司内部的其他未经授权的工作人员泄露与该证券有关的各种信息。
这种措施的缺陷在于,当公司把某种证券列入限制清单实际就等于对外表明公司已拥有有关该种证券的内幕信息,这往往可能会此起某些猜测和传言。
b.监视清单(Watch List)
监视清单,也称“秘密的限制清单”,是指当公司由于可能拥有有关某种证券的高度敏感的信息而不便于将该证券列入限制清单时,而把它列入另一更为保密的清单,只供极少数高级管理人员掌握。对于被列入监视清单的证券,证券机构就应对本公司进行的或建议进行的有关该证券的交易予以监控,并尽量使对该证券的分析、研究和交易保持一种低的姿态。与“限制清单”不同,公司对列入监视清单的股票并不禁止交易,也不在公司中公布,而只是有少数高级管理人员进行秘密的控制,以预防或阻止知情交易及其他可能产生利益冲突的行为发生。一旦导致某种证券被列入监视清单的事件被公开,则该证券一般就会被列入限制清单E.D.Herlihi,Inside Trading and Chinese Wall'':ls There a Need for Reform, PL1 Order No.B4-6791,June 1,1987.。
除“限制清单”和“监视清单”之外,一些证券公司还采用其他一些自律措施防止对内幕信息的滥用,对信息的传播加强管理的措施。例如,对正在进行的秘密交易或证券使用代码;要求雇员及有关人员签定专门的保密协议等等。
四、“长城机制”的政策基础“长城机制”本质上乃是一种经法律认可的自律机制。其目的是为了防止大型综合性证券机构利用自己的优势经济地位滥用内幕信息,牟取不正当的利益。“长城机制”的出现有其客观的必然性。然而,这种机制是否是一种有效率的机制,其存在的基础是什么,则是值得探讨的。搞清这一点对于在我国如何借鉴这一制度是十分重要的。
判断是否应当在综合性证券机构中建立“长城机制”,必须首先解决这样一个问题,即如何对待证券机构业务的综合化,如何防止和解决这些机构因业务综合化而增加的利益冲突,即不同业务部门间信息的滥用。
(一)综合性证券机构的积极意义
一般认为,金融机构业务的综合化具有以下几个积极作用。
1.有利于加强该机构的竞争能力。金融机构业务范围的扩大和增加可以增加其为客户提供良好、全面服务的能力。投资者可以因此得到更为周到的,低价的服务。
2.有利于降低和分散风险。通过开展综合性金融业务,金融机构从事一部分业务所承担的风险可以因从事另一部分业务而抵消。有的学者认为:“有证据表明,一般情况下证券业务的回报率与银行业务的回报率是成反比的。这就是说,平均而言,当从事银行业务的利润较低时,从事证券业务的利润则较高。反之亦然。J.K.Pierce:“On the Expansion of Banking Powers”P26-27.”
3.有利于证券机构规模的扩大,产生规模效益。经济学家认为,一家金融机构提供多种金融服务可以大大降低服务成本。首先,综合性金融机构可以利用广泛的客户网络来满足不同的服务需求。例如,当银行业务的客户打算发行股票时,证券部可以利用其现有的客户网为其推销,而无需重新寻找新的客户。其次,综合性金融机构可以利用一个部门从事业务所取得的信息为另一部门的客户提供咨询或其他服务,这也可以大大降低收集信息和研究信息的成本。
(二)综合性证券机构中的利益冲突与法律管制
“利益冲突”(Conflicts of Interest)是英美衡平法中个重要概念。根据英国著名公司法学家Pennington的观点,“当一个人作为另一个人的代表行事时,如果在他接受委托时,或在事后他担任了第三人的代表或与之有重大的个人利益,而这种利益的存在可能产生这样一种实质性的危险,即他可能不为他所代表人的最大利益服务,在这种情况下,他就处在一种利益冲突的位置。转引自Goode (ed), Conficts of Interest P2.”简单地说,利益冲突的本质(核心)就是受托人个人的利益与委托人的利益之间的冲突。值得注意的是,英美法中这一概念在适用时是十分宽泛的。它有以下几个主要特征:
1.“利益冲突”是一种状态或情境(Situation),在这种情境下,受托人的个人利益与委托人的利益之间存在发生冲突的可能。因此,利益冲突并不局限于某种特定的行为。即使受托人尚未做出某种具体的行为,只要他使自己处于自己个人利益与委托人利益有可能发生冲突的地位,就可能构成利益冲突。
2.“利益冲突”所强调的是冲突的可能性,换言之,是委托人的利益受到损害的可能性,并非限于其实际所受损害本身。即使受托人并没有给委托人的利益造成实际的损害,甚至可能带来利益,仍可构成“利益冲突”。
3.“利益冲突”是一种客观的状态,受托人主观上是否具有过错并不重要。即使受托人主观上没有损害委托人利益的意图,甚至是出于对委托人利益的维护,仍然可能构成利益冲突。
4.“利益冲突”可以因委托人同意而免责。事先及事后向委托人充分地披露(Disclosure)所有的重要情况是被信任者关系中受托人最重要的义务之一。如果受托人事先将可能出现的“利益冲突”充分地告知了委托人,且得到委托人的认可,则将不构成“利益冲突”。
在现代综合性证券机构中,产生利益冲突的现象是非常普遍的,甚至在一定程度上可以说是不可避免的。例如,金融公司在为客户处理一笔业务时,可以采用两种不同的方案,其中一种对客户最为有利,而另一种则对自身的利益(如佣金、手续费)有利,金融公司如何做出选择呢?如果选择了后者,就可能构成利益冲突。再如,当证券公司向客户推荐购买由本公司负责发行承销的股票时,也可能出现“利益冲突”。
“利益冲突”现象在公司、合伙、雇佣、代理、信托关系等领域中都可能出现,但在大型综合性金融机构中利益冲突却尤需受到管制。这首先是因为金融机构在经济和社会中居于一种特殊的地位。从经济上看,在现代高度发达的市场经济条件下,企业数量增多,规模日益庞大,对资金的需求也日益增加。金融机构作为资金市场中最活跃的主体无疑对资金市场的效率、资金资源配置的优化发挥着重要作用。相反,如果金融机构不能正确发挥其促进资源优化配置的功能,而利用其特殊身份牟取私利,将不可避免地对资本市场的运作产生扭曲,最终无法引导资金流向最有效率的企业,这也就意味着增加了资本交易的社会成本。从社会角度来看 ,资本市场的存在和运行是建立在投资者愿意投资的基础之上的。而投资者之所以愿意把资金投资于证券市场则是以对证券市场公平性的信赖为前提条件的。如果作为投资者服务的中介组织的证券机构滥用投资者的信赖,损害投资者的利益或牟取私利,必然会损害投资者对证券市场的信心,从而使投资者对证券投资退避三舍,这显然对社会的整体利益是不利的。
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