那么,如何能使原本属于英、葡法律一部分的港、澳法律,根据需要予以保留而成为中国法律体系中香港、澳门特区法律呢?这只能通过中国立法机关的专门立活动即采用来实现。本来,港英和澳葡管治下的港澳地区所适用的法律,自政权交接的那一时刻起,其效力就伴随着英、葡对港、澳管治的终止而终止了,从中国港澳特区角度看,这些既存规范作为事实上的存在,仅仅是前法律,是失效的法律,即所谓“原有法律”。但是,中国享有立法权的最高权力机关通过制定基本法和专门的立法决定,明确采用原有法律使之成为特别行政区的法律,就重新赋予了这些规范新的在中国法范畴内的法律效力,使其“起死回生”。这种采用不是从无到有建立规范性质的制定,而是以认可方式赋予既有规范以法律效力的立法活动。采用的主体是享有立法权的中国立法机关--全国人大常委会,直接标志了采用的立法性质。
为什么一些人忽视了“起死回生”的立法过程呢?原因之一是:为达致顺利衔接、平稳过渡、避免震动的目标,中国政府提前立法形成了有关的安排,使上述过程在主权交接的零瞬间即圆满完成,并不具有英国米字旗降下和中国五星红旗升起那样引人注目的形式,有的只是抽象的观念意义上的理解。原因之二是,一些人出于各种目的,刻意强调原有法律作为规则实际延续性的一面,故意混淆和抹煞国家主权转变带来的深刻影响,以图将港澳特区的现行制度和旧时代的遗迹扯上关系。分析采用的性质和作用,有助于消除这些思想混乱。
(二)采用实现了法统的转迁,使原有法律的性质和效力基础发生根本变化。
法统是源自同一宪政基础的一国法律的统一体系。原在港澳实施的法律作为港英或澳葡政治法律制度的一部分,基于宗主国和殖民地的特殊关系,本质上是源自英国宪政法律或葡萄牙
宪法的,其与英国法或葡国法的相对区别,不足以割弃其与英国法或葡国法的内在一统关系。故此本质上仍是英国法统或葡国法统的一部分。香港的总督是英女皇根据《英皇制诰》委任的,港英当局立法的效力基础也是《英皇制诰》中的授权。澳门总督依据《澳门组织章程》是“葡萄牙主权机构在澳门的代表”,澳门一切适用法律的效力依据源自葡萄牙
宪法。原在香港、澳门制定和实施的法律,概莫能外地在性质和效力基础上属于英、葡法统。
香港、澳门回归中国,原来外来殖民统治者强加于港澳居民的旧法统不复存在。中国通过基本法和全国人大常委会的有关决定,采用予以保留的原有法律,使其“嫁接”、“移植”入分别以香港基本法和澳门基本法为核心和依据的两个新的法律体系,这就是中国香港特别行政区法制和中国澳门特别行政区法制,属于统一的奠基中国
宪法基础之上的中国法统,虽然其具体规范上存在“一国两制”、“高度自治”所形成的特殊结构,但这丝毫无损于法统的统一性和内在联系。
采用,使原有法律实现了从旧法统向新法统的转变,同时也引起了原有法律性质和效力基础发生了根本变化。如香港的《人民入境条例》,不再具有港英法律的性质,其适用的拘束力不再取决于某港督依据英国《王室训令》第若干条而为的制订和颁布,而取决于全国人大常委会予以采用的决定,并取得中国香港特别行政区法律的性质。澳门的《民法典》、《刑法典》在特区成立后是否能够适用,也不再取决于葡萄牙法律对澳督的法定授权和澳葡立法机关依职权和程序的制订和颁布,而完全取决于全国人大常委会根据特区筹委会所作审查结论而决定是否采用。经过采用的原有法律,是属于源自中国宪政基础的中国法统一部分的港澳特别行政区法律的组成部分,其法律效力是中国立法机关通过采用这样特定的立法形式赋予的,与其原有在港英和澳葡法统下的效力基础无关。
所以说,原有法律是一个与特定时态相联系的概念。一方面,“原有”指特别行政区成立之前有,离开这一限制性时间状态,原有法律的概念就失去其特定内涵。另一方面,原有法律一旦被采用为特别行政区的法律,就与特别行政区自行立法一样成为特别行政区法律体系中不可分割的一部分,届时这一概念将只作为在考据法律渊源意义上标定与特别行政区自行立法相区别的特定法律类别的代称,而在法律适用时则完全不存在相区别的必要。因此可以断言,在特别行政区成立后若干时间内,原有法律这个概念将因不具有实践意义上的价值而逐渐湮没,从而完全被包容于特别行政区法律的范畴中。
谈到原有法律曾在法统上实现转迁,有人就担心会否影响基于原有法律发生法律效力的事实和行为。其实这是人忧天般多余。因为香港基本法第160条和澳门基本法第145条均有相同的规定做出保障。“根据香港(澳门)原有法律取得效力的文件、证件、契约及其所包含的权利和义务,在不抵触本法的前提下继续有效,受香港(澳门)特别行政区的承认和保护。”
(三)采用汲取了其他国家法制转变时的成功经验,为在法律框架内实事求是地完善和发展港澳法制拓展了道路
采用既有失效的前法律规范赋予其法律效力,在中外法制史上是有先例可循的。在新加坡脱离马来亚联邦建立独立国家的初期,就曾经立法规定,原马来亚联邦时代的法律,在作出符合新加坡独立国家地位的变更、适应、限制和除外后,可援引适用至新加坡自立法取代时止。印度脱离英国殖民统治的初期,亦曾采取过类似的立法措施。即使是在香港的历史上,也有类似性质的情况。有史可查的是早在1841年,英军代表义律于占领香港之际发表的首份公告就宣布:“……在未获女王陛下进一步指示之前,香港岛上原有居民及所有居港华人,均受除酷刑恶法外的中国法律及习惯之约束”。其后当英国的制定法逐步取代获认可的中国法的适用后,香港的有关条例始终确认中国传统法律和习惯的效力。例如《新界条例》中就规定,在关于新界土地诉讼中,法院有权认可和适用中国习惯的拘束力,在有关婚姻、家庭、继承和抵押方面,中国大清法例仍具有优先适用的效力。但上述前例都发生在遵从判例的英美法系的国家,根据其法系的传统,法律无需具备形式上的渊源,制定法和判例法对构成法律的作用是完全等同的。因此他们可以将非本法统体系内的前法律规范在逻辑上解释为现实的活的习惯法而加以适用。
大陆法系传统的国家一般不承认判例和法律学说构成法的渊源,因而也很难形成将失效的前法律规范作为习惯法而认可适用的逻辑。他们从维护法制自身形式正义形态出发,所做的往往是根据这些旧有规范另创制新法。如澳门1909年通过的《澳门华人风俗习惯法典》,是把中国当时适用法律的有关规范另行编制,形成一部葡萄牙澳门政府制定的专门适用于澳门华人的特殊法律,这和香港直接引用大清法例有本质的不同。
用“一国两制”解决港澳回归后的法律问题,是一项前无古人的创新事业,无现成思路可循。首要的是解决可能出现的法律真空状态,无法可依在任何成熟有序的社会都是须臾不能容忍的。其次是不可能依靠中国通常采取的立法手段为港澳创设出一套与港澳现状完全相符合且能为港澳居民接受的法律,时间和主客观条件皆不允许。于是,一切从实际出发的办法只能是采取采用的方式,许可既有规范继续其法律效力。这样一方面在时间和空间上完全避免了法律空白的出现,另一方面中央也以实际行动尊重了特别行政区的高度自治权范围内的立法自主权,把将来完善和发展港澳法制的历史任务留交给特区自行完成。
三、 采用的前提是法律本地化并通过审查