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论对港澳原有法律的采用

  第一,从原有法律的内容看,港澳法律不仅包含直接体现殖民统治的政治性规范,更包括大量旨在组织管理社会公共事务的一般性规范。这些规范调整和保障社会公共生活的许多方面,如维护居民基本生活条件,确立商业和生产秩序,执行技术标准和劳动安全措施,推动教育、科学和文化的发展等。这些规范在任何性质的法律体系内都不容或缺,都是政府执行相关社会职能的法律基础,可以继续保留于以基本法为母法的港澳特别行政区法律体系内,成为新体系的重要规范。采取一概排斥和否定这些规范的态度显然是无益的。
  第二,从原有法律的被公众认可接受的程度看,港澳法律在其自身的发展演变过程中,已不同程度地融入当地社会,反映并符合港澳经济发展和居民生活的实际需要,特别是适应资本主义自由贸易体制的特点,因而才能卓有成效地运作。如香港的商业、贸易、金融、航运法律就为香港的金融、航运、贸易和服务中心地位提供了切实的保障,是吸引全世界资本汇聚香港的重要条件之一。广大港澳居民认同这些法律,把对港澳前途的信心与能否保持这些法律继续适用紧相挂钩,这使得保留原有法律具备民意基础。
  第三,原有法律基本不变,并非完全不变。凡是与基本法相抵触,与中国对港澳恢复行使主权后港澳的地位相违背的法律,当然不会被保留,统随港英或澳葡统治的结束而失效 。如英国延伸适用于香港的制定法和葡萄牙延伸适用于澳门的法律,究其渊源,即与中国的主权管辖地位相冲突,当然不存在保留的问题。再如原《香港人权法案条例》中关于解释、适用目的和对先前法例影响的规定和《立法局(选举规定)条例》是港英政府在过渡期内擅自改变原有法律,与基本法的规定和中英双方的有关协议相违背,因而也不能保留。澳门的《外聘人员通则》规定的是葡萄牙公务员在澳门政府任职的办法,直接体现葡对澳的殖民统治,相信亦绝不会保留。进一步而言,予以保留的港澳原有法律在特别行政区建立后,还将由特区立法机关行使高度自治的立法权,根据不断变化和发展的社会需要给予修订和补充,从而更加完善。
  第四,原有法律予以保留,仅涉及特别行政区高度自治范围内的事务,既不会对国家管理的国防、外交和其他中央权力范围内的事务造成影响,更不会对实行社会主义制度的国内其他地区造成影响。相反,由此形成的一国多法域并存局面,产生了全国性法制和香港地区法制与澳门地区法制相互协作、借鉴和促进的新型关系。
  (三)采用是原有法律基本不变政策的法制化
  港澳原有法律如何得以保留,这就产生国家政策法制化的问题。《香港基本法》和《澳门基本法》除分别依照两个联合声明的内容就予以保留的港澳原有法律作出规定外,香港基本法第160条又规定:“香港特别行政区成立时,香港原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触者外,采用为香港特别行政区法律,如以后发现有的法律与本法抵触,可依照本法规定的程序修改或停止生效。”澳门基本法第145条也做了措辞基本相同的规定。
  基本法的规定,使将原有法律予以保留的政策上升为法律规范,并表现为两个重要的规定:一是赋予了予以保留原有法律的规范地位,第18条确认予以保留的原有法律是在特别行政区实行的法律的一部分,第160条(香港基本法)和第145条(澳门基本法)则指明予以保留的原有法律由全国人大常委会采用为特别行政区的法律。上述条文不仅明示宣告了予以保留的原有法律具备法律规范的地位,而且标志着其从属于特别行政区法律体系的政权属性。二是确立了在特别行政区成立时,由全国人大常委会审查原有法律,判别哪些原有法律予以保留,决定采用或不采用为特别行政区法律的程序机制,这使得予以保留的原有法律在实现效力过渡时具备合法的形式和程序的保障。这些规定真正使原有法律的保留具备了符合我国宪法、港澳基本法和港澳特别行政区法律内在逻辑和立法精神的法治基础,使国家的政策理念和方针原则成为切实可行的法律实践。
  1997年2月23日,全国人大常委会通过《关于根据<中华人民共和国香港特别行政区基本法>第一百六十条处理香港原有法律的决定=,宣布除14项香港原有法律抵触基本法,10项部分条款抵触基本法,因而不采用为香港特别行政区法律外,其余香港原有法律,包括普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,采用为香港特别行政区法律,“但在适用时,应作出必要的变更、适应、限制或例外,以符合中华人民共和国对香港恢复行使主权后香港的地位和《基本法》的有关规定”。决定还具体规定了五项有关变更、适应、限制或例外的原则,并列举了有关法律辞句在解释和适用时所需遵循的十个方面的替换原则。
  这是国家对香港充分行使独立主权的重要立法行动,是具体实施基本法的一次成功实践,不仅体现了中央政府不折不扣落实一国两制,保障特别行政区高度自治的坚定立场,也体现了中央政府在法制基础上采取宽容、务实的态度,尽可能避免法律真空问题的出现,为平稳过渡和顺利发展奠定了法律的保障。
  在澳门即将回归时,全国人大常委会也将通过相同性质的决定。相信有香港成功的经验可资借鉴,有关澳门法律的审查和采用工作会做得更加出色。
  二、基本法规定采用的法律意义
  对于基本法有关予以保留的原有法律由全国人大常委会决定采用为港澳特别行政区法律规定的法律意义,以往的研究或较少论及,或仅强调法律基本不变的运行结果,未能深入剖析内中性质和机理的演变。但是事实上,这个问题不容忽视或回避,否则就难以廓清港澳特区法律与原有法律的关系,也就未能准确把握政权转移带给港澳地位和法律规范的根本变化。
  (一)采用是国家专门化的立法活动,是认可予以保留的原有法律使之具有法律效力的特定方式国家创制法的方式有两种,一是制定,二是认可。所谓法的制定,指的是由有权限的国家机关依照法定程序创制成文法的活动,其结果是成文法从无到有,如我国全国人大制订和修改宪法,制订港澳基本法等。所谓法的认可,是国家立法机关根据调整社会关系的需要,赋予社会上既存的某些习惯、教义、礼仪等非法律规范以法律效力而形成法律规范的活动,如我国法律规定在判断医护人员执业行为是否存在疏忽过失时,需根据有关医疗职业技术规范所确立的标准,这实际就赋予了相关规范以法律效力。
  根据法理学的一般原理,法是源自国家由国家保证实施的强制性社会规范,因而法在任何情况下均是与特定国家权力相联系的。每个主权国家是独立的,其相互间地位是平等的,基于主权而产生的国家立法权也是独立的、排他的。因此,各国仅有权制定本国法,可以通过国际谈判参与创制国际法,但绝对无权替他国立法,本国法的效力也绝对不会延及他国。换言之,英国或葡国制定的法律就仅于英国或葡国行使主权的领域内产生拘束力,对中国而言就并非具有法律效力的规范,这个道理是显而易见的。而香港适用港英的法律和澳门适用澳葡的法律只是港澳历史遗留的特殊性质的问题。


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