谈到原有法律曾在法统上实现转迁,有人就担心会否影响基于原有法律发生法律效力的事实和行为。其实这是人忧天般多余。因为香港基本法第160条和澳门基本法第145条均有相同的规定做出保障。“根据香港(澳门)原有法律取得效力的文件、证件、契约及其所包含的权利和义务,在不抵触本法的前提下继续有效,受香港(澳门)特别行政区的承认和保护。”
(三)采用汲取了其他国家法制转变时的成功经验,为在法律框架内实事求是地完善和发展港澳法制拓展了道路
采用既有失效的前法律规范赋予其法律效力,在中外法制史上是有先例可循的。在新加坡脱离马来亚联邦建立独立国家的初期,就曾经立法规定,原马来亚联邦时代的法律,在作出符合新加坡独立国家地位的变更、适应、限制和除外后,可援引适用至新加坡自行立法取代时止。印度脱离英国殖民统治的初期,亦曾采取过类似的立法措施。即使是在香港的历史上,也有类似性质的情况。有史可查的是早在1841年,英军代表义律于占领香港之际发表的首份公告就宣布:“……在未获女王陛下进一步指示之前,香港岛上原有居民及所有居港华人,均受除酷刑恶法外的中国法律及习惯之约束”。其后当英国的制定法逐步取代获认可的中国法的适用后,香港的有关条例始终确认中国传统法律和习惯的效力。例如《新界条例》中就规定,在关于新界土地诉讼中,法院有权认可和适用中国习惯的拘束力,在有关婚姻、家庭、继承和抵押方面,中国大清法例仍具有优先适用的效力。但上述前例都发生在遵从判例的英美法系的国家,根据其法系的传统,法律无需具备形式上的渊源,制定法和判例法对构成法律的作用是完全等同的。因此他们可以将非本法统体系内的前法律规范在逻辑上解释为现实的活的习惯法而加以适用。
大陆法系传统的国家一般不承认判例和法律学说构成法的渊源,因而也很难形成将失效的前法律规范作为习惯法而认可适用的逻辑。他们从维护法制自身形式正义形态出发,所做的往往是根据这些旧有规范另创制新法。如澳门1909年通过的《澳门华人风俗习惯法典》,是把中国当时适用法律的有关规范另行编制,形成一部葡萄牙澳门政府制定的专门适用于澳门华人的特殊法律,这和香港直接引用大清法例有本质的不同。
用“一国两制”解决港澳回归后的法律问题,是一项前无古人的创新事业,无现成思路可循。首要的是解决可能出现的法律真空状态,无法可依在任何成熟有序的社会都是须臾不能容忍的。其次是不可能依靠中国通常采取的立法手段为港澳创设出一套与港澳现状完全相符合且能为港澳居民接受的法律,时间和主客观条件皆不允许。于是,一切从实际出发的办法只能是采取采用的方式,许可既有规范继续其法律效力。这样一方面在时间和空间上完全避免了法律空白的出现,另一方面中央也以实际行动尊重了特别行政区的高度自治权范围内的立法自主权,把将来完善和发展港澳法制的历史任务留交给特区自行完成。
三、 采用的前提是法律本地化并通过审查
采用予以保留的原有法律为特别行政区的法律,前提是这些法律的内容和形式符合保留的条件。法律本地化包括适应化的工作,其目的就是创造予以保留的条件。
(一) 法律本地化是港澳过渡时期必不可少的工作
所谓法律本地化,就是将适用于港澳的英国或葡萄牙法律,经过中英或中葡的双边磋商,在政权交接的过渡期内,通过港英或澳葡政府的立法程序确立为香港或澳门本地的法律,从而法的渊源和适用上割断港澳法律与英国或葡国的法律的直接联系。法律适应化是指将本地化的法律根据主权交接的需要作出适应化的修订,虽然在香港过渡期曾将之列为与本地化并行的任务,但本质上可为法律本地化的工作所包含,故本文采取本地化包括适应化的提法。中国政府早在起草香港基本法和澳门基本法的过程中即明确解释,只有港澳本地自行制订的法律才视为原有法律,来自英国或葡国立法机关的任何形式的制定法均不能纳入原有法律范畴在政权交接后适用。这一立场已获得英国政府和葡国政府的理解并取得共识。因此,法律的本地化是基于现实需要的迫切任务,关乎到是否会出现法律断层的问题,也关乎到原有法律体系的完整性和内在逻辑的问题,因此中方与英方和葡方一样给予极大的关注。
1.本地化的范围
就香港情况而言,当1986年中英联合联络小组开始讨论法律本地化问题时,适用于香港的英国议会立法有160余项,另有100多项枢密院令亦在港生效。这其中相当部分是直接体现英国对香港的殖民统治的,如《英皇制诰》、《王室训令》、《王位逊位法》等,多数与将来特区的地位和依法自治毫无关系,显而易见无需本地化,也不能本地化。需要本地化的法律,其内容只能是与香港特别行政区自治权范围相适应的规范。调整和规范的领域超出自治事权范围的法律,概不在本地化范围之列。基于这样的原则,香港将需要本地化的英国法律分为民航、商船、引渡、法院设置、部分刑法规范、通讯、知识产权和杂项等类别,逐类逐法例完成本地化程序。澳门在中葡联合声明签署时,法律的主体部分包括民法、
刑法、商法和诉讼法等基本法律和涉及居民权利保障、司法体制等诸多方面的法律均系葡萄牙制定法,因此法律本地化成为同中文官语地位和公务员本地化并列的三大问题和难题。事实上,除葡萄牙
国籍法和一些规范葡驻澳机构和人员的制度无需本地化外,凡调整和规范领域与将来特别行政区高度自治权授权范围相符合的事项,都存在需本地化的可能性,故此任务非常繁重。1994年,葡方编列出一个约250项需要本地化葡国法例的清单,大致确定了此工作的范围。
2.本地化的两个积极性和双边磋商
实现法律本地化,中方和英方与葡方一样具有积极性。中方出于为顺利衔接制定完备法律基础的需要,担心出现法律空白引起的无序和混乱,故积极推动和关注法律本地化。英方和葡方是过渡期负责行政管理的政府,也是直接操控本地化工作的主导力量,为了尽可能多的遗留和保持其对未来特区事务的影响力和规范引导作用,特别是利用法律形式的稳定性和权威性来树立和宣扬的意识形态和价值观念,他们也不遗余力加快法律本地化,对此项工作抱有积极性。两个积极性如何形成一致,从而更有效的达致更多更符合采用条件的法律,这就产生了中英或中葡双边磋商的必要性。中方曾一再说明,中英或中葡联合声明中阐述的“现行法律基本不变”,分别是指该两份条约签订当时的1984年的香港法律和1987年的澳门法律基本保持不变,其后的变化必须分别经中英或中葡双方具体磋商一致才能予以保留。这个立场更强化了双边专题磋商的必要性。中英联合联络小组为此建立了专门的工作小组,卓有成效地进行了合作,取得了比较满意的结果。但《选举事务条例》、《立法局(选举事务)条例》、《选举分界及选举事务委员会条例》等三个条例基于彭定康“三违反”政改方案而修订,中英间多轮磋商未达成一致,虽由港政府强行立法,但经过香港特别行政区筹委会的审查,全国人大常委会决定全部不予采用。同样命运的还有《香港人权法例》、《个人资料(私隐)条例》、《社团条例》和《公安条例》中,重要修改的条文,亦未被采用为特区法律。中葡联合联络小组为加快澳门法律本地化,展开了不同形式不同层次的专题磋商。《澳门刑法典》、《澳门刑诉法典》、澳门有关公务员制度、经济管理和两个国际人权公约适用的相关立法,均是中葡双方认真、负责磋商的具体成果。