1997年2月23日,全国人大常委会通过《关于
根据<中华人民共和国香港特别行政区基本法>第一百六十条处理香港原有法律的决定=,宣布除14项香港原有法律抵触基本法,10项部分条款抵触基本法,因而不采用为香港特别行政区法律外,其余香港原有法律,包括普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,采用为香港特别行政区法律,“但在适用时,应作出必要的变更、适应、限制或例外,以符合中华人民共和国对香港恢复行使主权后香港的地位和《基本法》的有关规定”。决定还具体规定了五项有关变更、适应、限制或例外的原则,并列举了有关法律辞句在解释和适用时所需遵循的十个方面的替换原则。
这是国家对香港充分行使独立主权的重要立法行动,是具体实施基本法的一次成功实践,不仅体现了中央政府不折不扣落实一国两制,保障特别行政区高度自治的坚定立场,也体现了中央政府在法制基础上采取宽容、务实的态度,尽可能避免法律真空问题的出现,为平稳过渡和顺利发展奠定了法律的保障。
在澳门即将回归时,全国人大常委会也将通过相同性质的决定。相信有香港成功的经验可资借鉴,有关澳门法律的审查和采用工作会做得更加出色。
二、基本法规定采用的法律意义
对于基本法有关予以保留的原有法律由全国人大常委会决定采用为港澳特别行政区法律规定的法律意义,以往的研究或较少论及,或仅强调法律基本不变的运行结果,未能深入剖析内中性质和机理的演变。但是事实上,这个问题不容忽视或回避,否则就难以廓清港澳特区法律与原有法律的关系,也就未能准确把握政权转移带给港澳地位和法律规范的根本变化。
(一)采用是国家专门化的立法活动,是认可予以保留的原有法律使之具有法律效力的特定方式国家创制法的方式有两种,一是制定,二是认可。所谓法的制定,指的是由有权限的国家机关依照法定程序创制成文法的活动,其结果是成文法从无到有,如我国全国人大制订和修改
宪法,制订港澳基本法等。所谓法的认可,是国家立法机关根据调整社会关系的需要,赋予社会上既存的某些习惯、教义、礼仪等非法律规范以法律效力而形成法律规范的活动,如我国法律规定在判断医护人员执业行为是否存在疏忽过失时,需根据有关医疗职业技术规范所确立的标准,这实际就赋予了相关规范以法律效力。
根据法理学的一般原理,法是源自国家由国家保证实施的强制性社会规范,因而法在任何情况下均是与特定国家权力相联系的。每个主权国家是独立的,其相互间地位是平等的,基于主权而产生的国家立法权也是独立的、排他的。因此,各国仅有权制定本国法,可以通过国际谈判参与创制国际法,但绝对无权替他国立法,本国法的效力也绝对不会延及他国。换言之,英国或葡国制定的法律就仅于英国或葡国行使主权的领域内产生拘束力,对中国而言就并非具有法律效力的规范,这个道理是显而易见的。而香港适用港英的法律和澳门适用澳葡的法律只是港澳历史遗留的特殊性质的问题。
那么,如何能使原本属于英、葡法律一部分的港、澳法律,根据需要予以保留而成为中国法律体系中香港、澳门特区法律呢?这只能通过中国立法机关的专门立法活动即采用来实现。本来,港英和澳葡管治下的港澳地区所适用的法律,自政权交接的那一时刻起,其效力就伴随着英、葡对港、澳管治的终止而终止了,从中国港澳特区角度看,这些既存规范作为事实上的存在,仅仅是前法律,是失效的法律,即所谓“原有法律”。但是,中国享有立法权的最高权力机关通过制定基本法和专门的立法决定,明确采用原有法律使之成为特别行政区的法律,就重新赋予了这些规范新的在中国法范畴内的法律效力,使其“起死回生”。这种采用不是从无到有建立规范性质的制定,而是以认可方式赋予既有规范以法律效力的立法活动。采用的主体是享有立法权的中国立法机关--全国人大常委会,直接标志了采用的立法性质。
为什么一些人忽视了“起死回生”的立法过程呢?原因之一是:为达致顺利衔接、平稳过渡、避免震动的目标,中国政府提前立法形成了有关的安排,使上述过程在主权交接的零瞬间即圆满完成,并不具有英国米字旗降下和中国五星红旗升起那样引人注目的形式,有的只是抽象的观念意义上的理解。原因之二是,一些人出于各种目的,刻意强调原有法律作为规则实际延续性的一面,故意混淆和抹煞国家主权转变带来的深刻影响,以图将港澳特区的现行制度和旧时代的遗迹扯上关系。分析采用的性质和作用,有助于消除这些思想混乱。
(二)采用实现了法统的转迁,使原有法律的性质和效力基础发生根本变化。
法统是源自同一宪政基础的一国法律的统一体系。原在港澳实施的法律作为港英或澳葡政治法律制度的一部分,基于宗主国和殖民地的特殊关系,本质上是源自英国宪政法律或葡萄牙
宪法的,其与英国法或葡国法的相对区别,不足以割弃其与英国法或葡国法的内在一统关系。故此本质上仍是英国法统或葡国法统的一部分。香港的总督是英女皇根据《英皇制诰》委任的,港英当局立法的效力基础也是《英皇制诰》中的授权。澳门总督依据《澳门组织章程》是“葡萄牙主权机构在澳门的代表”,澳门一切适用法律的效力依据源自葡萄牙
宪法。原在香港、澳门制定和实施的法律,概莫能外地在性质和效力基础上属于英、葡法统。
香港、澳门回归中国,原来外来殖民统治者强加于港澳居民的旧法统不复存在。中国通过基本法和全国人大常委会的有关决定,采用予以保留的原有法律,使其“嫁接”、“移植”入分别以香港基本法和澳门基本法为核心和依据的两个新的法律体系,这就是中国香港特别行政区法制和中国澳门特别行政区法制,属于统一的奠基中国
宪法基础之上的中国法统,虽然其具体规范上存在“一国两制”、“高度自治”所形成的特殊结构,但这丝毫无损于法统的统一性和内在联系。
采用,使原有法律实现了从旧法统向新法统的转变,同时也引起了原有法律性质和效力基础发生了根本变化。如香港的《人民入境条例》,不再具有港英法律的性质,其适用的拘束力不再取决于某港督依据英国《王室训令》第若干条而为的制订和颁布,而取决于全国人大常委会予以采用的决定,并取得中国香港特别行政区法律的性质。澳门的《民法典》、《刑法典》在特区成立后是否能够适用,也不再取决于葡萄牙法律对澳督的法定授权和澳葡立法机关依职权和程序的制订和颁布,而完全取决于全国人大常委会根据特区筹委会所作审查结论而决定是否采用。经过采用的原有法律,是属于源自中国宪政基础的中国法统一部分的港澳特别行政区法律的组成部分,其法律效力是中国立法机关通过采用这样特定的立法形式赋予的,与其原有在港英和澳葡法统下的效力基础无关。
所以说,原有法律是一个与特定时态相联系的概念。一方面,“原有”指特别行政区成立之前有,离开这一限制性时间状态,原有法律的概念就失去其特定内涵。另一方面,原有法律一旦被采用为特别行政区的法律,就与特别行政区自行立法一样成为特别行政区法律体系中不可分割的一部分,届时这一概念将只作为在考据法律渊源意义上标定与特别行政区自行立法相区别的特定法律类别的代称,而在法律适用时则完全不存在相区别的必要。因此可以断言,在特别行政区成立后若干时间内,原有法律这个概念将因不具有实践意义上的价值而逐渐湮没,从而完全被包容于特别行政区法律的范畴中。