在司法民主责任这个问题上，在政治哲学层面，我们的错误是把议行合一学说简单地套用到了人大与司法的关系上。这里，我不想对议行合一进行实质性评价，议行即便可以合一，我们也没有理由说它就可以推及司法。显然，我们夸大了司法与行政的共性而对司法的特殊性重视不够，进一步说，我们把法治理解成了政治活动，从而取消了法治。鉴于司法活动本身的理性化特征和正义作为司法准则的至上价值，司法对民意机构的最大责任是忠实地执行法律，最佳的责任方式是独立地、免于政治干预地实施法律。
顺便说一句，司法与议会的关系这个硬币还有另一面：议会立法的合宪性审查。由法院来宣布议会立法违宪是否具有民主合法性?这在美国是宪法学的一个核心问题，中国宪法学对此关心不够，原因大概是，
宪法解释的功能属于全国人大常委会。不过，司法审查也未尝不是一种可供考虑的选择。如果这样，我们就得面对与美国同样的民主合法性困惑。
4.司法的大众化与法官的尊严中国十分注重司法与群众的联系，即司法的大众化。体现之一是，从服饰、法庭仪式、法官举止上都彻底地世俗化、大众化，不给人敬而远之的感觉。
罗马法学家说，法学是认识神和人的事务。就是说，法学除了“世事洞明皆学问”，还有某种崇高的、神秘的东西。因此，法官不仅是世事专家，也头顶神圣的光环，令人敬畏。中国当代的司法剔除了法与法律审判的神圣性，把法官还原为与当事人一样的有血有肉的生灵，既摈弃了古代的服饰、仪式与审判风格，也鄙夷西方的假发、权杖与法袍，连法庭上向法官致敬也免了。法官与民众可谓鱼水之情。不过，新近有人不以为然，呼吁社会考虑法官如何被普遍尊崇。提出的问题之一是，检察官在法庭该不该起立〔26〕。这是问题吗?这本不该是问题，但已经作为问题提出来并争论就暗示了一个简单的事实，那就是，法官已世俗化、大众化到了不受人尊重的地步。试问，作为法律降临尘世的化身的法官不受敬重，法律还能怎么样?再进一步，人民服从司法判决，是因为法院的权威还是因为法院的权力?通俗一点说，是因为没有办法还是因为司法的公正?
前文提到，司法的大众化的另一形式是就地调查、就地办案。就地办案，司法能动而不被动，老百姓感到亲切。但是，下乡，甚至赤脚下乡送法上门精神虽佳却也失去了仪式化的庄严。也应该指出，就地调查、就地办案它可能牺牲法院的中立，因为在这种情况下，法院与一方当事人结合在一起了。同时，在现场的气氛下，法官恐怕难以冷静思考事情的法律性质，而意气用事。还有，在各种精神文明活动中，法院组织法官积极地上街提供义务咨询，甚至组织法官与市民一样成群结队地扫大街，以便树立亲民、爱民的形象。试问，在“亲切”与“庄严”之间，在随意与形式化之间，在情感与理性之间哪一个更符合法官的本质?在中国推行法治，除了法律的建设外，法庭文化也必须重新建设。
5.顺乎民意乎?民主政体它必须服从民众的意愿，回应民众的要求。司法是否应当民主化?司法审判是否应当顺从民意呢?
中国人经常能听到或在报刊上看到这样的说法在一遍一遍地重复：张三罪大恶极，不杀不足以平民愤：天网恢恢，疏而不漏，李四终于受到法律的制裁，当地群众拍手称快；王五犯罪，因为有关系而没事了，国家还有法吗?这种习惯话语反映老百姓的善恶报应的心理，反映民意与司法之间的某种关联。这是自然的，依存于社会体的司法怎么可能与世隔绝呢?那么，民意可能以什么方式作用于司法呢?我们很难从理论上穷尽之，但根据经验材料，至少可以开列以下几种：
第一、司法审判与群众运动相结合。比如公审大会，让群众控诉被告的“累累罪行”，有的甚至就地枪决。“大跃进”时期宣扬法庭审判与群众辩论相结合，实际上是将被告交给群众批判斗争，没有辩护，群众的检举材料有的不经过查对核实就作为定案根据。“文革”中司法实行群众专政，批斗反革命分子并押其游街示众。“严打”中，法院选择典型案件到工厂、学校、街道、农村进行公开审理和公开宣判〔27〕。这些都是司法服从“民意”的极端形式，有些是假借民意、群众意志、群众路线的名义而行之，未必真正是顺乎民意。
第二、举报性民众意见。群众采用来信、来访，或者电话等方式要求处理某个案，还有，一群人游行要求司法机关积极处理案件的事也不罕见。有时未必真实，我们过去常说的“一张邮票害死人”指的就是虚假举报(其实是诬陷)。这些民众意见，从制度上并不难处理，难在实际操作。
第三、对案件如何审理的民意。一个平素表现好的人犯罪，街坊或本单位会来法院求情，私下里人们也会为之扼腕、为之掩泪。一个伤天害理的人，一个贪官污吏被抓起来后，当地人恨不得置之死地而后快。
第四、事后评价性意见。前面所说的关于张三、李四、王五的议论即属此类。事后评价可能会影响法院以后在类似案件的处理态度，而且，案件如果上诉或被抗诉，评价性民意难免也会影响审判。
顺从民意的有利之处是提高司法判决的一时的社会接受性。但是，民意与司法独立又存在内在的紧张关系，一个公正的——从实定法的立场看——决定并不必然与民意相一致。我们上面所说的对于审理的意见，其实多数期待的是“法外”处理，或者重处或者轻处。如果费劲折腾期待的只是依法公正处理，那么，这暴露的其实是一个对司法公正的信心危机。如果认为依法处理有伤民众感情、不符合时下的价值观与民众利益，那其实是对于法律的不满。当民意与法律不一致时，一般而言，那不是法官的事情而是议会立法的任务，只有议会才能把民意变成法律。我们需要把司法程序与议会程序区分开来。议会程序讲究议员与选民的联系，重视“倾听民众的呼声”，各种形式的游说被认为是议会民主的正常现象。相反，司法程序讲究独立与公正，它的天职是实施法律，而忌讳“眼观六路、耳听八方”，信息可能不充分，判决也可能错误，但只要法官没有私心就不能惩罚法官。
也许有人会指责我是理想的法治主义者。理想的法治主义者把司法判决纯粹看成是逻辑的产物，情感不能沾边，他们不把法官当作活生生的存在，而当作三段论推理的机器。我想声明我并不把司法这样简单化，任何社会的法律都有其不确定的、模糊的一面，现代立法充斥着“根据具体情况”、“情节严重的”、“情节轻微的”、“为公共利益所必需”之类的语言，需要法官的“良知”和智慧。任何社会也存在法律本身不公正或者立法符合过去的正义观念但现在不公正了的情况，这时，法官被置于两难境界：是恪守形式合法性还是通过创造性解释使立法语言与现在的正义观吻合，或者干脆拒绝适用之呢?这个峡谷是法哲学不同流派的自古必争之地。“莫不关心、官僚式的麻木不仁以及不负责任是民主社会法官与其他大多数官员面临的最大危险”〔28〕，这个危险就是司法乃至整个政治制度的民主合法性危机。
但是，同样危险的是在成文法国家“有法不依”、“执法不严”而依据社会情绪、社会反映定案。如果我们把顺乎民意奉为具体司法的准则，结果，司法的独立与公正就难保了。这不是危言耸听，许多不公正的故事的发生都曾经是假以民意之名而完成的。一个普遍的事实有目共睹：运动式的司法给中国人留下了一时难以恢复的心灵创伤以及对司法的不信任。国外也有过不依法律惩治的事例，比如德国在纳粹统治时1935年6月28日修订的刑法典(1935年9月1日生效)规定，法官不仅可以因为人们的违法行为判处刑罚而且可以因为“触犯德国人民健康情感”的事情判处人的刑罚。这个立法在西方是臭名昭著的，它启示人们，符合一时的民意与民众情感的未必公正、未必人道，假借民意与民众情感的司法机构实质上是“内战的血腥工具”〔29〕。
我以为，在两个极端之间，中国更要防止的是把司法变成被民意的激流推着转的水车。同时，我们也发现，疏通议的民意渠道、建立违宪审查制度对于法治是何等的重要!在现代社会，不管法官是如何的独立、如何的忠于职守、如何的富有智慧，没有健康有力的议会，没有违宪审查制度，法治最大的可能也是形式的、缺乏生命力的。
6.群众与个体，谁更是民主的精髓?紧接上面关于民意的讨论，这里我要从运动式司法的经验——虽然现在已经越来越少——中提出一个本质性的问题供关心中国司法改革的人们思考，这就是，群众与个体，谁更是民主的精髓?特别是对于司法来说。
如所周知，在任何一个政治共同体中，公意与个人意志自由在行动领域有冲突的一面，人与人之间，个人与群体、与整个政治共同体之间存在利益冲突。民主作为一种决策制度，只能采取多数人原则。一个内在的弊病是对少数人的忽视与“合法”损害，为此，民主也被指斥为多数人专政。结果，保护少数派的发言机会与利益要求现在被公认为是民主的内涵。这是多数与少数的问题。
进一步追问，个人在民主制下如何定位呢?其实，个人是民主的本源。民主作为制度它建立在个人平等、自由的前提下。民主作为一种意识形态，它崇奉的就是个人权利与自由的价值，以后者为依归。当代西方一些赞成司法审查的民主合法性的人士也是从实质民主价值的立场来使自己的主张正当化的。
