3.独立实施法律：司法服从代表机构的最好方式司法与代表机构的关系的另一个环节是司法的民主责任(democratic accountability)。在议会主权制下，司法服从民意代表机构。服从体现在：第一、司法必须贯彻立法；第二、司法不能超越
宪法和法律规定的权限。这样，就把议会至上与法治原则统一起来了。问题是，这些原则由谁负责、采取什么方式监督落实呢?一个办法是相信“司法是最不危险的部门”，把司法作为一种自治秩序对待，任其自治。另一个办法是，让司法向议会报告工作。我国奉行人大至上——从
宪法的规定来说——的原则，行政向人大负责。同样的责任原则也适用于司法。中国
宪法一方面说司法独立审判，同时又规定了司法向人大负责、受检察院的法律监督。实际上，法院在人财物诸方面都没有自主权。这种制度设计是否自相矛盾?正统的学说认为这是协调的，因为中国把司法独立看成资产阶级的黑货，中国
宪法只提倡“独立行使审判权”，而没有出现“司法独立”的字眼。这里，我们犯了一个极为明显的哲学错误，把主体与主体行为割裂开来，天真地认为在法院、更不用提法官不独立的前提下能尝到“审判独立”的果子。这种分身术如何可能呢?实际生活已经给了我们足够的教训。
令人欣慰的是，知识界目前已比较普遍地接受了司法独立的原则。然而，人们却忘记了一个原则性冲突：司法自治与司法的民主责任如何协调呢(这里不谈司法与行政、法院与检察院的关系)?即便人大监督有个界限，不干预具体的审判，真正限定在政治责任的范围内仍然存在问题。司法对人大承担政治责任，这意味着司法的政治使命，意味着司法为当前的中心任务服务。如此，司法的自治便不复存在了。而且，如果人大不满意法院的工作，人大拥有罢免法官包括院长的权力，法院院长总是要担心自己的政治前途，两种不可协调的品质——政治的依附性与职能的独立——存在于院长的人格之中，司法的自信不能不受到损害。
在司法民主责任这个问题上，在政治哲学层面，我们的错误是把议行合一学说简单地套用到了人大与司法的关系上。这里，我不想对议行合一进行实质性评价，议行即便可以合一，我们也没有理由说它就可以推及司法。显然，我们夸大了司法与行政的共性而对司法的特殊性重视不够，进一步说，我们把法治理解成了政治活动，从而取消了法治。鉴于司法活动本身的理性化特征和正义作为司法准则的至上价值，司法对民意机构的最大责任是忠实地执行法律，最佳的责任方式是独立地、免于政治干预地实施法律。
顺便说一句，司法与议会的关系这个硬币还有另一面：议会立法的合宪性审查。由法院来宣布议会立法违宪是否具有民主合法性?这在美国是宪法学的一个核心问题，中国宪法学对此关心不够，原因大概是，
宪法解释的功能属于全国人大常委会。不过，司法审查也未尝不是一种可供考虑的选择。如果这样，我们就得面对与美国同样的民主合法性困惑。
4.司法的大众化与法官的尊严中国十分注重司法与群众的联系，即司法的大众化。体现之一是，从服饰、法庭仪式、法官举止上都彻底地世俗化、大众化，不给人敬而远之的感觉。
罗马法学家说，法学是认识神和人的事务。就是说，法学除了“世事洞明皆学问”，还有某种崇高的、神秘的东西。因此，法官不仅是世事专家，也头顶神圣的光环，令人敬畏。中国当代的司法剔除了法与法律审判的神圣性，把法官还原为与当事人一样的有血有肉的生灵，既摈弃了古代的服饰、仪式与审判风格，也鄙夷西方的假发、权杖与法袍，连法庭上向法官致敬也免了。法官与民众可谓鱼水之情。不过，新近有人不以为然，呼吁社会考虑法官如何被普遍尊崇。提出的问题之一是，检察官在法庭该不该起立〔26〕。这是问题吗?这本不该是问题，但已经作为问题提出来并争论就暗示了一个简单的事实，那就是，法官已世俗化、大众化到了不受人尊重的地步。试问，作为法律降临尘世的化身的法官不受敬重，法律还能怎么样?再进一步，人民服从司法判决，是因为法院的权威还是因为法院的权力?通俗一点说，是因为没有办法还是因为司法的公正?
前文提到，司法的大众化的另一形式是就地调查、就地办案。就地办案，司法能动而不被动，老百姓感到亲切。但是，下乡，甚至赤脚下乡送法上门精神虽佳却也失去了仪式化的庄严。也应该指出，就地调查、就地办案它可能牺牲法院的中立，因为在这种情况下，法院与一方当事人结合在一起了。同时，在现场的气氛下，法官恐怕难以冷静思考事情的法律性质，而意气用事。还有，在各种精神文明活动中，法院组织法官积极地上街提供义务咨询，甚至组织法官与市民一样成群结队地扫大街，以便树立亲民、爱民的形象。试问，在“亲切”与“庄严”之间，在随意与形式化之间，在情感与理性之间，哪一个更符合法官的本质?在中国推行法治，除了法律的建设外，法庭文化也必须重新建设。
5.顺乎民意乎?民主政体它必须服从民众的意愿，回应民众的要求。司法是否应当民主化?司法审判是否应当顺从民意呢?
中国人经常能听到或在报刊上看到这样的说法在一遍一遍地重复：张三罪大恶极，不杀不足以平民愤：天网恢恢，疏而不漏，李四终于受到法律的制裁，当地群众拍手称快；王五犯罪，因为有关系而没事了，国家还有法吗?这种习惯话语反映老百姓的善恶报应的心理，反映民意与司法之间的某种关联。这是自然的，依存于社会体的司法怎么可能与世隔绝呢?那么，民意可能以什么方式作用于司法呢?我们很难从理论上穷尽之，但根据经验材料，至少可以开列以下几种：
第一、司法审判与群众运动相结合。比如公审大会，让群众控诉被告的“累累罪行”，有的甚至就地枪决。“大跃进”时期宣扬法庭审判与群众辩论相结合，实际上是将被告交给群众批判斗争，没有辩护，群众的检举材料有的不经过查对核实就作为定案根据。“文革”中司法实行群众专政，批斗反革命分子并押其游街示众。“严打”中，法院选择典型案件到工厂、学校、街道、农村进行公开审理和公开宣判〔27〕。这些都是司法服从“民意”的极端形式，有些是假借民意、群众意志、群众路线的名义而行之，未必真正是顺乎民意。
第二、举报性民众意见。群众采用来信、来访，或者电话等方式要求处理某个案，还有，一群人游行要求司法机关积极处理案件的事也不罕见。有时未必真实，我们过去常说的“一张邮票害死人”指的就是虚假举报(其实是诬陷)。这些民众意见，从制度上并不难处理，难在实际操作。
第三、对案件如何审理的民意。一个平素表现好的人犯罪，街坊或本单位会来法院求情，私下里人们也会为之扼腕、为之掩泪。一个伤天害理的人，一个贪官污吏被抓起来后，当地人恨不得置之死地而后快。
第四、事后评价性意见。前面所说的关于张三、李四、王五的议论即属此类。事后评价可能会影响法院以后在类似案件的处理态度，而且，案件如果上诉或被抗诉，评价性民意难免也会影响审判。
顺从民意的有利之处是提高司法判决的一时的社会接受性。但是，民意与司法独立又存在内在的紧张关系，一个公正的——从实定法的立场看——决定并不必然与民意相一致。我们上面所说的对于审理的意见，其实多数期待的是“法外”处理，或者重处或者轻处。如果费劲折腾期待的只是依法公正处理，那么，这暴露的其实是一个对司法公正的信心危机。如果认为依法处理有伤民众感情、不符合时下的价值观与民众利益，那其实是对于法律的不满。当民意与法律不一致时，一般而言，那不是法官的事情而是议会立法的任务，只有议会才能把民意变成法律。我们需要把司法程序与议会程序区分开来。议会程序讲究议员与选民的联系，重视“倾听民众的呼声”，各种形式的游说被认为是议会民主的正常现象。相反，司法程序讲究独立与公正，它的天职是实施法律，而忌讳“眼观六路、耳听八方”，信息可能不充分，判决也可能错误，但只要法官没有私心就不能惩罚法官。
也许有人会指责我是理想的法治主义者。理想的法治主义者把司法判决纯粹看成是逻辑的产物，情感不能沾边，他们不把法官当作活生生的存在，而当作三段论推理的机器。我想声明我并不把司法这样简单化，任何社会的法律都有其不确定的、模糊的一面，现代立法充斥着“根据具体情况”、“情节严重的”、“情节轻微的”、“为公共利益所必需”之类的语言，需要法官的“良知”和智慧。任何社会也存在法律本身不公正或者立法符合过去的正义观念但现在不公正了的情况，这时，法官被置于两难境界：是恪守形式合法性还是通过创造性解释使立法语言与现在的正义观吻合，或者干脆拒绝适用之呢?这个峡谷是法哲学不同流派的自古必争之地。“莫不关心、官僚式的麻木不仁以及不负责任是民主社会法官与其他大多数官员面临的最大危险”〔28〕，这个危险就是司法乃至整个政治制度的民主合法性危机。
