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汉文帝除肉刑的再评价

  我个人以前也曾持此说中所主张的、除肉刑对发展社会经济有利和对劳动力的需求有关系的看法。现在看来,如果以汉文帝改革的特定的时点来分析,我们的这一看法也许有些牵强。
  文帝改革刑制的时段,似乎不存在所谓的肉刑严重破坏社会生产力的情况。在《汉书·刑法志》提到废除肉刑一事之前的一段文字中,班固是这样说的:“及孝文即位,……风流笃厚,禁罔疏阔。选张释之为廷尉,罪疑者予民,是以刑罚大省,至于断狱四百,有刑错之风。”这里谈到一年之中,断狱即刑事审判的案件只有四百。当然这也许是大约的数量,但既然有确切的四百这一基本数字,应当有一定的可信度。如果认为这不过是班固的溢美之词,恐怕还需要拿出其他的证据来证明,否则难以服人。现在根据这一数字继续往下追问,就要难免出现一些不易回答的问题。比如说,每年只断狱四百,如果受到审判的罪人所受到的处罚包括死刑、肉刑、徒刑、迁刑、财产刑等所有各类刑罚,那么被判处肉刑的人是十分有限的,只会占四百个案件中的一部分。从劳动力角度去计算,这些人和汉代当时已经拥有的几千万人口相比,不能不说是微乎其微的。再比如说,即使象师古注释时说这四百“谓普天之下重罪者也”(不知师古是有根据还是推测出此种含义),也难以和劳动力问题相联系,因为不要说重罪应包括死刑,就算四百个案件涉及的罪人所受的刑罚都是肉刑,那也不过是四百而已,单纯从劳动力方面讲,保留肉刑也不致出现不能满足统治阶级日益增长的对劳动力的剥削需要。还有更主要的忽略的事,那就是根据实际情况来看,即使人们被施加了肉刑,也没有表明就此完全丧失劳动能力。黥刑应是肉刑中使用量最多的刑种,劓刑一般使用的已经不很多,从劳动能力看,被黥、被劓的人几乎没有受到什么影响。至于斩止的刑罚,我们至少知道斩左止往往并处城旦的徒刑。城旦据汉代人应劭说是“旦起行治城”即一早就要去筑城,不论刑徒是否这样分工,起码城旦也是指重体力劳动。这说明斩左止的人即使身体活动能力受限,但仍然能承受较重的劳动。以前我曾著文提到,受了斩止刑罚的人,可能只是斩去脚的一部分(如果大胆地推测,也可能就是斩去脚趾,受刑者仍能双足站立乃至行走,只是有些行走不稳)。
  对肉刑本身的分析,应当说日本学者提出的观点更能揭示其实质。滋贺秀三先生认为:在中国的上古时代,“受肉刑者已不被看作是社会的一员,任凭他们是死是活都无人关心,与最原始的放逐形态一模一样。可以认为这就是肉刑的本来目的。也就是说,与死刑一样,肉刑所追求的目的,在本质上与放逐是相同的。刀斧之痛、伤残之苦都不是肉刑的主要目的,肉刑的主要意义,在于它加之于肉体的毁伤,是社会废人、市民权被终身剥夺的象征。”而让刑人充当贱役,可能是这些被社会抛弃的人难以生存,因此照顾性的给予其度过残生的谋生条件。后来认识到这些人还有一定的利用价值,才逐渐发展出针对刑人的相关制度。滋贺先生对中国早期刑罚的起源还提出一个十分精辟的观点,即认为:正确的方法应该是从“驱逐出社会”的角度,一元化地领会死刑、肉刑和放逐刑。〔5〕
  所以,判断肉刑属于严重破坏生产力,或者说废除肉刑有扩大剥削对象的意图,似乎分析的都不够到位。如果就事论事,应当承认汉文帝除肉刑的本意,还是文帝自己说的,是要实行德政,为罪人开通改行为善之路。
  汉末曹操执政时期,曾经考虑恢复肉刑,但这时任少府一职的孔融坚决反对复肉刑。他提出的主要意见是:第一是时代变了,当今与古代社会条件已不同,复古刑不合时宜。第二是肉刑残酷,容易让人联想起商纣王,纣王曾砍开朝涉者的小腿研究为何这些人不怕冰冷的溪水敢在早晨涉水过去,天下因此评价纣王无道。肉刑中的刖也是砍下人的脚,“夫九牧之地,千八百君,若各刖一人,是天下常有千八百纣也”,想求得天下祥和怎么可能呢?第三是从历史上来看,受过肉刑之人“虑不念生,志在思死,类多趋恶,莫复归正”,一些人如赵高、黥布之流反倒往往“为世大患”。说明肉刑的使用并不能阻止人再做坏事。而一些好人受了肉刑,“虽忠如鬻拳,信如卞和,智如孙膑,冤如巷伯,才如史迁,达如子政,一罹刀锯,没世不齿”。他们虽然都有令人佩服和感叹之处,但作为刑余之人,由于身份低贱而永远不能和普通人一样,也失去了进取的机会。“汉开改恶之路,凡为此也”。也就是说汉除肉刑有利于受过处罚的人们不失去对未来的希望,刑罚的目的是使人复归社会而不是让他们永世不得翻身。孔融的这些话等于为以前汉文帝废除肉刑提出了有力而详尽的论据。他举出的例子有的也不是很恰当,但是,中心论点如肉刑的残酷无道,肉刑不能阻止恶人作恶反而有时会伤害好人,以及肉刑断绝了人们改恶从善的希望等等,都很有说服力,因此他的意见被听取了,刑罚没有改动。(见《晋书·刑法志》)


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