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除魔的世界与禁欲者的守护神(四)

  从法律的发展来看,高级律师的作用当然不可忽视,正是他们的判例,收入了各种法律报告中,成为先例,从而构成了普通法法律原则的核心。而且由于相对集中、封闭与密切的社会关系网络,这些高级律师,尽管人数不多[39],但作为普通法职业的核心,对政治生活发挥了非常重要的作用。由于普通法法院的法官,也主要是从这些高级律师中产生,而不象大陆国家中从行政官员中招募,这些都保证了普通法无论在内在理性,还是外在的职业角度方面都能维护法律的“封闭性”。
  不过,英国法律职业中的边缘人士,各种地方法律从业人士,半职业性的法律专家,在普通法形塑英国社会的过程中,同样发挥了重要的作用。因为,尽管英格兰以王室法院为核心的“法治”早在12世纪就开始得以发展,但直至17世纪清教革命时代,英国的法治仍然是一种低调的“根植性治理”。与法国相比,英国的大量地方性律师,并不是在中央权威的直接命令下行事。法律对英国的渗透,恰恰是通过这些在职业等级制中处于较低地位的律师,通过提供法律咨询,起草合同等日常法律事务,将普通法的理性与整个英国政治的日常生活结合起来,将少数几十位高级律师与法官的工作,加以扩展,从而形成一种与大陆法相区别的独立的法律制度。
  从治理的角度看,这种法律职业最初是在延伸国王的人身化权威的过程逐渐发展的。不过,因为法官和律师并不具有国王的人身权威,他们需要借助法律的权威来维持自身的权威,维持法律的稳定性,在这一过程中,法官和律师慢慢形成了自身的技艺理性。而这种技艺理性,正是法律职业自主性的内在基础。
  正是这里,我们触及到了所谓“普通法心智”中最具争议的部分。正如我们前面已经提到的,波科克指出,普通法律师和英国人,都强调普通法是“超出记忆的”,好象它从古至今都一直统治着英国人民,律师则运用这种观念来对抗强调制定法和国王敕令的绝对主义倾向,这突出体现了伪历史的“普通法心智”的特点,这一观念构成了英国保守主义思想的基础。[40]在某种意义上,如我们已经指出的,普通法“没有作者”[41],这正是普通法作为司法理性,与信奉实定法的立法理性之间的差别。因此,在普通法法官和律师的眼中,“法律是超出记忆的,而没有立法者”。[42],不过,从治理的角度看,无论是对“诺曼征服”意义的否定,还是将普通法的历史追溯到罗马统治之前英格兰古王的努力,都并非单纯是神话或意识形态的编造,而不如说就是普通法的技艺理性在治理“过去”上的体现,一种治理历史的技术。因为所谓的“普通法心智”中,历史不是作为历史证据使用的,也就是说,不是历史学家笔下的历史,而是一种“法庭历史”(forensic history)。运用这种“法庭历史”,普通法律师能够抗衡国王的所谓“自然理性”和赤裸裸的权力,同时建立了法律自身的中立性,使法庭内外的人们都能相信,法院做出判决的方法是中立的,因为普通法的“起源”超越了人们可以发现的任何政治斗争的范围,因此,普通法“超出记忆”,超越时间的“历史”或者说“神话”恰恰是捍卫普通法的“完善理性”的“第一原理”。[43]通过这种所谓历史感的非历史用法[44],实现了对历史的治理,使普通法能够超越政治权威的“有限时间”,建立中立和超越色彩的法律。正如清教革命期间,一位普通法法官所言,“政府沉浮兴替,而普通法则永存”。[45]从而使普通法能够在政治变革中,保持稳定性和开放性,并利用时间累计的各种诉讼案件,实现普通法的发展。[46]
  从前面我们谈及的柯克与詹姆斯一世的对话中,我们就可以看到普通法的这种“法庭历史”,正是普通法法律职业的基础,它使法官和律师从最初延伸和拓展国王的人身化权威的工具,摇身一变,成为约束国王恣意权力的宪政机制。普通法的“法庭历史”成了所谓“自由的法理学”。[47]这大概正是英国在现代国家治理历史中的重要意义。
  (3)普通法理性作为政治的“普通话”:法律教育与“英国自由”
  对于普通英国人来说,在很长一段时间内,律师职业都具有相当高的社会声望,并对英国社会生活产生了广泛的影响。这固然是因为法律职业往往能够使一个人有机会获得高级官职,但更为普遍的是,法律教育成为一种非常重要的政治生活的基础教育。不仅用来保障私人权利,而且成为英国政治思想的公共语言。
  普通法的法律教育与大陆法的法律教育之间的差异,对于两种法律制度之间的分歧来说,具有不可忽视的作用。这一事实,早已为法律史学家和法律社会学家所熟知。韦伯特别强调了英国法律公会的教育方式对于培养强调技艺的普通法理性的重要性。而相比来说,欧陆则主要借助大学的正规法学教育,来培养法律职业人士,这种正规法学教育,受罗马法传统的深刻影响,特别关注法律在逻辑分析意义上的形式理性。
  不过,法律教育不仅对两种不同的法律理性(强调逻辑性的立法理性与强调技艺的司法理性)产生了重要影响,而且对英国与欧陆在政治文化方面的差异也产生了不可低估的影响。后者,尽管受到较少的注意,但对我们的研究来说,却具有更为重要的意义。
  早期都铎时代的教育理想,就是除了要学习宫廷礼仪、军事训练以外,士绅与市民阶级的子弟同样要接触人文与法律。[48]在14、15世纪逐渐形成的律师公会(inns of court)中,这些子弟不仅接受法律教育,而且通过共同生活,培养未来政治活动的礼仪与社会关系。法律史学者估计,大概英格兰三分之一的士绅都曾经参加过律师公会的学习,而且在伦敦的四大律师公会中,绝大多数的学生并不打算日后专门从事法律职业。他们主要希望在这里除了获得一些法律方面的知识之外,还获得礼仪等方面的知识,从而适应未来的政治生活。因此,这些律师公会的教育,对于英国社会的政治生活,以及文化和思想方面来说,至少在18世纪前,其影响可能并不亚于牛津与剑桥,甚至可能更大,所以被称为英国的“第三所大学”。[49]也许正是从这种法律教育的角度来看,我们才能说,普通法的发展形塑了英国社会的性格。[50]


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