如果说,中世纪普通法的学生上的第一门课是令状,那么第二门课就是抗辩。从18世纪末开始编纂的年鉴(Year Books),主要内容就是有关法庭抗辩的内容。而普通法的法庭抗辩是与陪审团联系在一起的。因为陪审团是由普通人组成的,他们不是上帝,“上帝不需要人来告诉他适用何种规则,或请求来显示其理性”,但普通人组成的陪审团却需要。正是通过面对陪审团进行的讨论,从而促进了普通法的逐渐理性化。[26]普通法对案件特殊事实的关注,也来源于面对陪审团进行的抗辩过程。[27]与令状一样,陪审团最初并非要提供司法方面的正当程序,更谈不上是什么“自由的堡垒”,而只是中央权威利用社区司法的形式,来获取有关案件事实的取证方式,是一种“国王的太平”的保障手段。[28]因此,陪审团的早期形式与今天相去甚远,理想的陪审员,并不是不认识诉讼当事人的陌生人,而恰恰是他的社区邻居,法庭借助他们的个人事实,来进行审判。经历了长达五、六个世纪的发展,陪审团才从依赖个人知识的社区目击证人,发展成为仅对正式呈交法庭的证据中的事实加以判决的现代意义的“陪审团”。[29]作为普通法的正当程序的核心,“陪审团”的发展历史,展现了一个同时结合自下而上与自上而下力量的普通法形成过程。在普通法的发展中,就不仅能够听到国王的声音,同样也能听到所谓“民众的声音”(vos populi)。因此,作为英国的民族法,普通法能够利用地方习惯法,建设整个国家的习惯法。当普通法法官强调“英格兰的普通法…不过是王国的共同习惯”时,他也同时在强调这种习惯的好处就在于他是来自所谓“民众”,而非国王制定的。[30]这也是普通法法官和律师为普通法作为一种“非书面法”(leges non scripta)骄傲的原因。[31]
从全欧的角度来看,在13、14世纪,欧陆与英国一样,也在力图发展一套以法律的“正当程序”(due process)为核心的“普通法”(ius commune)学说,这种所谓“普通法”一方面,试图运用法律来约束君主的权利,具有宪政的立法理性取向,另一方面又强调借助程序来对诉讼者权利的保护,体现司法理性的特点。[32]不过,我们已经指出,只有英国通过民族法实现了这一点,而欧陆却要到18世纪以后,借助罗马法的继受来完成这一过程。但是这时,“普通法”的司法理性与宪政意涵已经为绝对主义倾向的民族国家的国家理性和立法理性的结合所压倒。欧洲各民族国家借助国家力量自上而下地推行罗马法,也更多是查士丁尼时代的罗马法,正如韦伯所论述的,这种罗马法与科层权威紧密结合,并日益为法学家的法和立法机构的实定法左右,成为立法理性取向的法律,强调逻辑的形式理性,具有浓厚的庇护色彩,而逐渐丧失了宪政意义的取向。而英国的普通法,尽管利用了罗马法和中世纪法律的各种法律技术与自然法的某些观念和技术,但却在法官的“宣示论”之下,成为司法理性取向的法律,强调在经验和传统中逐渐形塑的技艺理性。许多研究普通法的学者发现,这一过程却与罗马法早期的发展具有惊人的类似。[33]正如韦伯早已指出的,导致普通法与大陆法这一重大差别的关键因素就是英国与欧陆在法律职业与法律教育方面的差异。
(2)法律的自主性与治理的超人身化:法律职业的兴起
历史学家早已指出,律师在形塑整个欧洲现代文化的过程中发挥了重要的作用。[34]而这一点对英国来说,尤为适用。正如一位观念史学者所言,普通法的律师,比任何其它职业对英国政治生活的影响都更为巨大。[35]
正如我们前面指出的,普通法治理的发展,是通过超越治理的人身化和地方化实现的。这种发展为法律本身的自主化提供了条件。王室法院制度、令状制度和陪审团制度,在这一过程中都发挥了非常重要的作用。不过,在这方面,最重要的发展仍是法律职业的兴起。
最初,主持王室法庭的法官,和后来欧陆的情况一样,也主要来自“公务员”。但从12世纪中期到14世纪末的一个半世纪的时间里,伴随着王室法院的发展,法律诉讼程序的技术化与复杂化[36],使普通法法庭日益由专门的法律专家,而不再是政治官僚来充当法官。而法律代表(representation)制度的发展,则促进了律师的发展;而且随着法律程序的复杂化,在13世纪末形成了法官从高级律师中遴选的惯例。这样,法律的集中化(centralization)就与法律的专门化和专业化结合在一起[37],共同推动了独立自主的法律专家群体的形成,这一群体逐渐在英国社会中占据越来越高的地位。
当然,英国普通法的律师所发挥的作用,尤其是他们发挥作用的方式,与英国法的司法理性形式的治理之间有着密切的关系。英国法律的复杂性和特殊性,也体现在英国的律师职业的构成上。直至16世纪,普通法律师,和绝大多数现代职业的早期先驱一样,仍然在很大程度上并没有完全“制度化”。一方面,长期以来,普通法律师一直面临来自教会教士和民法律师的竞争。另一方面,在普通法法律职业内部,既有与地方事务有密切联系的半职业人士,也有与王室法院(特别是各种上述法院)联系在一起的具有较高声望和巨大诉讼收益的高级律师的地位群体,整个律师界划分为复杂的层级关系。其核心是一批制度化的律师,构成了法律职业相当稳定的核心,而外围则由许多边缘性的法律从业人士构成。[38]
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