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除魔的世界与禁欲者的守护神(四)

  从普通法治理的发展来看,在征服者威廉以来的司法改革过程中,王室法院并没有立即取消旧有的地方法院、庄园法院和教会法院。在相当长的一段时期里,王室法院一直与这些法院相互竞争,相应地,普通法也始终与各种不同法律相互竞争。[10]直至1628年,柯克还列举了英国当时存在的16种法律,而普通法只是其中的一种。[11]而正是通过各种法律之间的并存和竞争,普通法逐渐吸纳了地方习惯法、教会法、罗马法与自然法等各种法律中的学说、技术,从而形成了普通法强调理性均衡(balance of reasons),强调多种法律渊源的技艺理性。从这个意义上讲,普通法发展过程的“理性化”本身就是一种“司法理性”意义上的理性化,即作为程序技术核心的技艺理性的发展,而不是象后来欧陆国家通过罗马法的继受进行的法典编纂化运动一样,是一种立法理性逻辑下的发展。[12]这一点是普通法发展的一个不可忽视的特点,正象著名法律史学者密尔松指出的,“在普通法发展过程中, 没有计划,这一点甚至比通常法律史学家有时认为的还要突出。相反,没有计划正是进步的一个条件”。[13]不过,在与其它法院进行的竞争过程中,“普通法”的法院,由于程序稳定,能够保证执行,得以吸引更多的案件[14],不断提高王室法院的地位,还促使许多其它法院也采用“普通法”,从而逐步促进了普通法的发展。而相对来说,普通法的这一扩散过程,同时也是普通法吸收其它法律的过程。
  经过亨利二世和其后的爱德华一世的改革,英国法的发展以一种英国特有的方式,逐渐与国家治理的发展结合在一起。而适用所谓“普通法”的王室法庭,逐渐取代了以往主要借助习惯法判决的地方法庭,这不能仅仅理解为集权的治理取代了地方性的自治,而是具有更为复杂的意涵。一方面,普通法的发展使治理超越了国王可见的身体,通过治理的超人身化实现了治理的例行化。以往,“国王在哪里,法律就在哪里”。[15]而无论是设立在西敏寺的固定法院,还是涉足英格兰全境的巡回法庭,其最初的目的都是使整个王国的统一治理能够超越国王的具体身体的限制。 [16]这些措施,使法院作为司法制度,逐渐摆脱了作为行政制度的御前会议的支配,,得以形成稳定普遍的“普通法”。这也是王室法院能够吸引越来越多的案件的原因。而另一方面,“普通法”意味着通过法律的治理逐渐取代了地方社区解决纠纷的方式,成为主要的治理方式。这样治理就主要是“国王的太平”(King’s peace),而不再是“自由人的太平”(mund)或“郡守的太平”(sheriff’s peace),更不是欧陆“上帝之下的太平”(the peace of God)。[17]因此,通过普通法,英格兰,实现了治理的“跨地方化” 和国家化,在某种意义上,也完成了治理的普遍化,从而逐渐向所谓现代治理方式迈进。
  或许,“金雀花改革”对于普通法理性的形成来说,其重要意义就在于,与后来欧陆民族国家主要通过行政长官的设立进行治理相比,这种王室法院的治理,是一种所谓连续性的,低调的治理,一种波兰尼所谓“有节制的干预政策”。[18]而且直至18世纪,由于在英国由政府机关进行的行政治理始终是非常薄弱的,治理任务一直交给法庭。这与德意志的情况有很大区别,在德意志,一方面是中央力量始终很薄弱的“德国式的自由”,在德国同时存在各种自治力量,尤其是各种自治城市,而另一面却是这些自治区域内采用“治安国”这样巨细靡遗的治理方式。[19]英格兰这种“弱国家”借助司法手段完成治理任务,对于普通法的“内在视角”的技艺理性的发展,有持久的影响。而从治理的角度来看,通过“普通法”进行的中央权威的治理,也并没有取消地方自治。中央权威的行政治理,地方的自我治理与“普通法”法院系统的自主治理,三者之间的复杂关系,正是所谓“英国式自由”的主要特征。因此,与其说奠定普通法“法治”基础的“金雀花改革”,是基于集权化或(立法)理性原则,不如说是基于例行化、科层化和专门化。[20]
  韦伯为了证明普通法的理性程度较低,曾经举了两个例子,一个是令状,另一个是陪审团。然而,正是在普通法中占据中心地位的这两项程序技术中,鲜明地体现了普通法是如何通过例行化来实现治理方式的超人身化和跨地方化。
  令状是中世纪英国法律教育的首选课程。[21]它最初来源于盎格鲁-萨克逊诸王的行政令状。在亨利二世统治时期,得以司法化。由于在普通法的早期发展阶段,王室法院仍是一种例外的司法形式,主要是提供司法补救的手段,或者用来迅速恢复法律和秩序。随着令状的日益司法化,令状也摆脱了以往与国王的人身化权威联系在一起的随意性特点,避免了发布令状时国王流于偏听偏信的专制问题。因此,令状的司法化可以看作是对旧的补救措施,对私人抱怨的王室干预进行了司法化。[22]司法化的令状,往往与法律诉讼的具体程序紧密地联系在一起,突出体现了普通法的司法理性特点:程序制度先于实体法。[23]同时,这种令状的发展,使各种案件越来越与中央司法权威发生关联(购买令状),而同时随着案件越来越向适用普通法的王室法院倾斜,原有的社区司法与封建性的领主法庭及其所适用的地方习惯法或封建法律,或被吸收到普通法中,或逐渐萎缩。[24]此后,直至16世纪末17世纪初,普通法的主要著作,无论“格兰威尔”(Glanvill),还是“布莱克顿”,探讨的都是令状及与其有关的程序问题。在1534年时,一位普通法法官断言,“令状是整个法律依赖的基础”。[25]


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