不过,“法治国”这种新的治理模式,作为将绝对主义时代的二元对立(治安国的管理任务与自然法的理性)揉合在一起的尝试,却将原有的绝对主义国家机器与自然法批评家之间的外在对立转化为一种内在的“政治二元论”(political dualism)。 [66]在外在的“政治二元论”中对立的双方,一方是完全控制日常生活的方方面面,但却不遵循普适的法律理性的治安国,[67]而另一方则是没有国家权力支撑,也未介入司法实践,只具教育意义的,超然的理性法律观念。[68]而内在的“政治二元论”的新格局则是在同一理性支配下的二元对立。也就是说,一方面,“法治国”试图运用同一种理性将法律的“管理”与国家的治理联系起来,即一种普适法律(the general law)的原则,它强调国家借助形式理性的法律来组织它的一切活动,同时也保障公民的自由与安全,而且在很大程度上,公民的自由正是通过国家的这种法律理性支配下的管理活动保障的。但另一方面,国家治理的法律理性又与 “国家的目标和内容”相分离。法律理性(普适的、形式的)的治理与国家目标的二元论,逐渐成为19世纪后半期德国政治和法律在实践与理论方面斗争的焦点。而韦伯有关法律的形式理性化与实质理性化的区分正与“法治国”这种的政治二元论有关。“法治国”的“政治二元论”的实质是国家的形式实定法的法理性与背后的自然法的正义和合法性之间的紧张。尽管从“法治国”的逻辑来看,正是在韦伯关注的“形式性”的自然法原则的基础上,法律的形式理性才能够与国家支配的形式理性结合起来,构成了法理权威。这一结合既赋予法律以执行力量,而又赋予国家的支配以合法性,法理性与合法性在国家的形式实定法上获得了结合。但一旦国家试图运用法理权威来实现政治、伦理、功利等方面的实质目标,那么实定法中的自然法原则(rightness of the law),就不再仅仅是形式性,而变成了实质性的,而实质自然法的价值理性,就与形式实定法的目标理性之间构成了尖锐的冲突,这一冲突正是“法治国”观念中政治二元论的内在根源。不过在19世纪早期, “法治国”的倡导者主要主张仍是强调实定法及其法理权威的形式性,将法理权威与运用法理权威实现的实质目标严格地区分开来。
但自19世纪中叶开始,就有许多学者试图通过形式法律的实质化来克服法治国的这种政治二元论,将“国家的目标与内容”与法律理性更紧密地结合起来,在这些学者中,既有激进倾向的学者,也有保守倾向的学者。保守派的学者试图采用某种“有机国家”的方式将国家的绝对主义色彩的权力与个体公民不可侵犯的权利结合在一起。[69]因为,个人自身的权力不足以保障他们的权利,必须运用国家的“总体权力”(total power)。[70]这样,法治国的学说就将整合而不仅仅是保障个人的自由,作为一个运作政策,纳入到整个国家的管理之中。人身权利与公民权利都成为强大的、独立的政治权威的最终产品。在这种背景下,“自由即秩序,自由即权力”。[71]而相对来说,激进派的学者则力图将政治正义与社会福利纳入法治国的法律制度中。尽管双方在许多具体问题上针锋相对,但在基本思路上却没有什么差别,都希望将“法治国”的形式法律理性实质化,要求国家履行更多的文化与福利方面的功能。[72]所谓“自由法学派”、强调“一般原则”和自由裁量权以取代形式理性化的倾向,所谓“社会法”以及“社会法治国” (Sozialrechtsstaat)的观念都是在这种背景下产生的,并从20世纪初开始德国政治中扮演了越来越重要的角色。[73]
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