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从法治国到法治(下)

  还有而指责,法治与宪政民主中的违宪(司法)审查不仅具有精英主义倾向,而且会影响到政府的办事效率。说其具有精英注意倾向是因为法治授予少数高级法官否决立法机关中以多数决定原则通过的法案的权力。说其影响效率是因为对立法和行政机关活动的审查需要时间。可是,违宪审查的权力是必不可少的,否则就回出现不受法律约束的权力。同样,对这一审查权的约束也是必不可少的,所以,权力不仅要分立而且要相互牵制平衡,对违宪审查者的权力也不例外。审查也的确需要时间,这固然会影响到办事效率,但违宪审查所构成的纠错机制,恰巧是现代民主政治优越与其他政体的一个关键所在。没有纠错机制的政体,其效率可能极高,但这种高效率可能被用来作大恶,二战期间的纳粹德国和日本帝国在这方面提供了最典型的例证。
  法治对纯粹的民主的确有所妨碍,因为它用违宪审查来制衡经过多数人同意所形成的民主决定。也正是这种用否则反制才使少数一方权利得到了保护,制止了凭借多数所可能出现的专制,从而实现了对民主的宪政改造,实现了宪政对国家权力所施加的必要限制。即使在民主之下,如果法律仅仅是多数人的意志,那么按照这种意志所制订的法律也可以五善不为,或者说无恶不作。即使在按照这种意志立法的民选立法机关中,任何可能的事情都可能(通过法律的形式)变成合法的事情:如没收财产、剥夺自由、政治迫害、种族灭绝。
  不可否认,法治(宪政)与纯粹的民主之间存在着某种紧张,或者说,有相互冲突之处。纯粹的民主强调多数一方意志的至上性,而法治则强调宪法和法律具有高于多数一方意志的最高性。法治对纯粹民主的改造恰恰反映法治在现代民主政治中所具有的不可替代、不可或缺的独特价值。历史的记录表明,没有法治的纯粹民主要么短命,要么为专制乃至极权铺平道路。
  五、法治与市场经济
  计划经济是意志经济、权力经济;市场经济是规则经济、权利经济。前者的特征是行政命令、长官意志,后者的特征是自由交易、公平竞争。计划经济是人治的最好土壤,它内在地、本能地要求人治。(江平:“完善市场经济法律制度”,龚祥瑞编:《宪政对理想与现实》北京:中国人事出版社,1995,页240)这种经济更强调法律的意志性一面。因为计划是根据计划制订者的意志形成的。市场经济则天然地要求法治。只有人的基本权利得到保障、公平的游戏规则和经济规律得到遵守,人们才有可能进行这种自由、自愿的商业活动。而人的自由和基本权利则正是法治的内在道德。
  法治对市场经济的促进作用是显而易见的。市场经济是法治经济已经成为普遍的共识。与其他经济体制相比,只有市场经济最适合法治,也只有市场经济最需要法治。法治也是市场经济得以健康发展的一个根本前提。从历史上看,法治自动带来市场经济,市场经济催生法治。例如,早年的美国宪法中并没有关于实行市场经济的明文规定,而知识保护了个人的基本权利和自由,维持了一个有利于商业活动的社会环境,市场经济边应运而生了;而经济繁荣则要求社会稳定,要求更完善的法治。在今日的中国,迈向市场经济已成为不可逆转的大趋势,实行法治必将成为不可避免的选择。


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