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民事证据立法的前沿问题

  汤维建:
  我作为民事证据立法小组的成员,把其中讨论较多的问题提出来:
  一、 诉讼模式与证据制度间的关系: 两大法系需要的诉讼制度是不一样的,我们讨论的是我国需要什么样的诉讼模式,呼唤什么样的诉讼制度。这是一个基本的理论问题,也是我们民事证据立法的定性和理发体例的问题,即它当中应当包括哪些内容。比如说我们要不要规定发现程序,把调查证据的权利交给当事人,这就要看我们选择什么样的诉讼模式拉,如果是当事人主义,那就交给当事人了,如果是职权主义模式,那就交给法官。这也包含了我们的证据立法不能离开我们民事诉讼法的修改和完善,应该同步进行。
  二、 民事证据法的领域归属问题:即是实体法,程序法,还是二者兼有?因而是放在民法中,民事诉讼法中,还是单独立法?三种意见都有。但现在是采取单独立法的形式,至于归属则交给理论界解决。
  三、 民事证据的功能:现在提出了民事证据是不是仅仅为解决纠纷用的?在日常的交易活动中证据法是不是还起作用?现在大多数意见认为其不仅仅在诉讼过程中起作用,在日常生活中也起作用,事先规范民事法律行为,同时为实体法和程序法服务。扩大理解民事证据功能,同时强化公民的证据法意识,同时用证据法规范公民的日常生活,这是讨论中发现的一个新的问题。
  四、 证据的概念: 以前认为查明案件事实的事实就是证据,这是以追求客观真实理念目标联系在一起的,也就是把最低标准和最高要求竞合了,当二者是不是一回事哪?以前认为是,现在引进法律真实,提出了证明标准,区别于最高理念。
  五、 证据的属性:原来认为是客观性和合法性,现在有一个心得看法,认为客观性不能独立存在,必须与主观性结合起来理解,没有进入诉讼领域就不是证据(当然,刚才讲的民事证据是另外一回事),这样的好处是将客观性放松了。另外是个合法性的,即将非法证据的排除规则的恰当理解问题,一般认为仅仅使用于形式诉讼领域,是对国家公权力提出来的。对于公民个人来说,只要他不犯罪,其取得的证据都有其使用价值。
  六、 证据的种类和排序: 有人认为审判模式的改变,使证人证言的地位发生了变化,应当考虑其排序,同时我们还要引进新的证据形式,例如王教授建议的专家证人,当然,引进专家证人并不一定取消鉴定人制度,但至少可以与鉴定人、目击证人等并存了。另外一个问题是自认是不是一种证据的问题,是有争议的。
  七、 发现程序是否应引进: 主张引进的认为可以调动当事人取证的积极性,开发举证资源,可以使法院从调查取证中解脱出来,保证司法公正。也有反对说,认为其需要一支较好的律师队伍想配合,以我们的现状,很难操作好。这个程序非常复杂,但是有些优点我们应当接受,如证据交换和逾期不交换就失效。


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