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近年来日美两国学者关于清代民事审判性质的争论

  这样看来,黄教授的“积极性原理”论可以被理解为关于个体利益主张与社会处理机制之间关系的一种说明。他为此引入了正当的权利主张与公共性保护这样一种模型,也带来了难以解决的难点。但是,除此之外还有什么样的理论模型呢?这是问题之一。
  其次,如上所述,清代国家在言论上对于人民提起诉讼抱着一种压制的态度,而且制度上也没有建立任何旨在直接促进民事法秩序形成的公共设施。国家司法制度的核心是刑法典和惩罚犯罪的制度。中国法制史上直到清末民初才算真正出现了民事法典。不过,如果说国家与民间的民事法秩序毫不发生关系的话,则事实上比起世界史上同时代的任何国家权力来,清代国家在受理和解决民事纠纷上都显得更为积极和活跃。为什么同一个国家表现出如此矛盾的两个侧面来呢?这无疑也是需要说明,然而以前却未能得到回答的一个问题。
  黄教授的“表象与实务”论把这两个侧面视为无法统一的要素,通过表达与实际的乖离这一说明来加以了处理。如果不满足于他这种不成说明的理论构成,那么就需要正面回答,为什么公共权力在处理个体的利益主张时会表现出如此的自相矛盾。
  最后,对于在黄教授新说的背景中存在的问题,即清代民事法秩序与中华民国以来,一直到当代中国所展开的市场经济秩序之间的关系问题,到目前为止日美两国的学术界也尚未加以充分的考虑。如果中国将来在世界史上也始终保持完全独特的面貌,则仅仅讨论中国法文化的特有类型也就足够了。但是随着现代化事业的推进和法制的完善,在中国同样看到了与其他国家类似的法律制度。而且如果以“传统和现代”等区分按辛亥革命或人民共和国成立等事件明确将历史分为两个断绝的部分,则对以上问题的回答可能会比较简单。但是,就契约法秩序而言,毋宁说连续性,共通性构成了贯串过去和现在的基调。于是,清代民事法秩序和中国近现代民事法秩序究竟以什么样的内在逻辑连接起来,又究竟有着什么样的区别和差异,就构成了应该得到理论性说明的另一个重要问题。
  在黄教授那里,无意识地把西欧近代的市民法模型作为普遍的发展模式引入清代是他试图解决这一问题的方式。给他的努力贴上一个“近代主义”或“西方中心主义”的标签相当容易,然而要问我们关于上述问题是否已准备好了什么更好的回答,则结论只能是“无”。在能够提示不同的解答之前,我们很难理直气壮地批评黄教授。
  总而言之可以说,黄教授的新说以及围绕其观点的论争使学说史上已经存在的问题得以明确,同时他的见解实际上又以自身的例子生动地表明了解答这些问题的难度。我们应该作的工作就是针对同样的问题而努力提示不同的回答。


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