关于黄教授提出的这些论点,笔者在别的文章里已有详细的评论***关于“积极性原理”论在逻辑和史料方面的问题,参见笔者上列“清代民事司法论中的‘调解’与‘审判’——评黄宗智教授的近作”一文。关于“表象与实务之间的乖离”论所包含的问题,参见笔者“关于清代听讼中所谓‘悖论’现象的理解——评黄宗智教授的‘表象与实务’论”,载中国社会文化学会《中国——社会与文化》第13号,1998年)。**。总的说来,其理论的构成相当勉强,其内容中包含的逻辑上,史料考证上的问题点也相当明显。看来,这种理论结构上的勉强归根到底来自于越过听讼与民间民事习惯的大致对应这种事实性关系,而直接得出了“依法保护权利”这一规范性命题。
立足于这样的理论来批评滋贺教授给清代听讼性质下的结论,即“调解论”,显然也是无力的。因为黄教授的工作实际上意味着以西欧近代型的审判模式为蓝本,并从清代听讼中也找出与此相符的要素。通过这项工作确实证明了听讼发挥的功能比从前所理解的更近似于近代型的民事审判。但是,滋贺教授论证的却是两种类型之间在规范性原理上的差异,从方法论的角度看,功能在事实上的相似并不能消除这种原理性差异。而在黄教授的讨论中,原理或类型上是否存在根本差异的问题却一直未被提及,就好像两种类型之间的原理性一致是不言而喻的事实似的。这样的批评当然不可能真正触及滋贺理论。
不过,仅仅指出黄教授著作中的难点并加以批评,却不能解决历史学家们面临的所有问题。因为在美国及日本的中国法制史领域,力图把握清代民事审判特征的现有理论性成果在深入了解中国这样一个历史性的大规模社会上仍然显得力不从心。
三, 留下的课题
1, 学说史的现状
首先,日美两国的学术界从来就存在着两个方面的学说,一个方面是关于清代社会中持有明确权利意识的人们通过契约形成各种各样社会关系的学说,另一个方面则是清代地方官以依据情理而说服教谕当事人的方式来进行裁判的学说。这两方面的学说都各有其研究积累,不可思议的是关于两者之间应该通过何种关系连接起来的问题却从未得到过统一的说明。换言之,关于个体的利益主张与社会对这种主张的公共性处置之间的关系,以前从来没有人正面地尝试作出完整说明。例如上面已经指出“调解说” 把听讼实现权利的侧面放在“情理”的内容中来加以说明,但如果把社会本身纳入视野,就会产生如下的问题:为什么一个由激烈地主张自己权利的人们所组成的社会,或者说由人们相互间契约关系构成秩序主要部分的社会,又会产生并维系一种以“情理”这样的概念为中心的审判样式来呢?在这里需要的不是对“情理”内容的叙述,而是对上述根本问题的整体说明。
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