从上面的介绍也可看出,滋贺教授作为其立论基础的是中国法文化与西方法文化之间的类型对比。而黄教授始终关心的却是清代法秩序与中华民国法秩序,以至与改革开放,市场经济化以后的现代中国法秩序之间的历史继承关系***在Bernhardt and Huang ed,Civil Law in Qing and Republican China 一书中,两位编者所著的卷首论文“清代中国和中华民国的民事法:论点”(Civil Law in Qing and Republican China: The Issues)就清楚地表达了这样一种理论关心。**。中华民国法制的轮廓无论从法律概念还是从制度来看,确实都是从欧美引进的。但是正因为在清朝的阶段,社会里已经存在着接受西洋法制度的土壤,才使清末民初变法即引进西洋法制成为可能。在清代就已经能看到民众频繁地把诉讼提交国家的法庭,而国家也努力对此进行了处理。在黄教授看来,面对这样的现象,却以不同于西欧的审判为由理解为“不是审判”的观点是成问题的。这大概即是黄教授立论的出发点之一。
限定在民国以来的近代法制前期来看,确实很难否定黄教授的观点有相当的成立基础和意义。尤其就财产法领域的实际操作而言,清代与民国时期在实际情况上的连续性是相当明显的。有很多民事纠纷的处理只是改变了使用的概念,而实际上与清代的解决在内容上并无多大区别。如果承认民国时期存在着依法保护权利的西洋近代型民事审判,那么在看上去完全不同的清代听讼之中找到同样的要素(或至少是这种要素的萌芽),无疑也是完全可能的。
不过问题在于,是否能够以这样的观点为基础而描绘出一幅关于清代民事法秩序的整体性统一图景呢?照上文的整理来看,就是存在着能否把第一和第二个认识有机地整合到同一个理论说明中去的问题。黄教授其实也正确地意识到了这个问题。为了解决这一难题,他提出了三个抽象度颇高的理论观点。
第一个论点是围绕听讼所依据的法源而提出的“积极性原理”论。黄教授也承认,确实堂谕中并不明确地引照成文法规,而且国家的成文法只是以刑罚规范的形式存在。但是,如果把律例与判决内容加以仔细比较,就会看到两者都共通地包含着保护人民权利的“积极性原理” 。这就是清代的国家为人民实现权利而提供的最终手段。
第二个论点则是把国家和民间社会联系起来的“第三领域”论。黄教授自身也清楚像理解西欧近代法秩序那样想象中国社会整体上为“法和权利”的逻辑所左右是十分勉强的。但是为了维系地方官的听讼实质上是依法保护权利的审判这一命题,就需要将听讼与“非审判”的纠纷解决联系起来的某种概念装置。于是,他把民间社会中的纠纷解决定义为一种摸索并形成事实性妥协方案的处理过程。在此基础上,他指出清代衙门的审判制度存在着种种弊病,而且其能力也相当有限,并不足以覆盖当时的民事法秩序整体。实际上清代社会中民事纠纷的相当一个部分都是在介乎于官府审判与民间调解的“第三领域”中得到解决的。
第三个论点是“表象与实务之间的乖离”论。如上所述,黄教授认为至少国家所提供的最为正式的纠纷解决方法采取了依法保护权利的形式。但一个令人尴尬之处则是,史料表明清朝的国家从上到下都对人民主张权利的“好讼”行为显露出明白的憎恶态度。在当时的体制下,官方的意识形态导向始终是“良民不涉讼”。为了摆脱这一矛盾,黄教授引入了一项大胆的理论说明。即清朝的政权以及崇尚儒家传统的官员们在公开场合确实表达的是一种抑制诉讼的意识形态,但在诉讼实践中从事实际操作时则发挥了一种“实务家的合理性”,实际上总是根据上述“积极性原理”来处理人民间的纠纷。总之,清代的官员使用儒家语言所进行的自我表达(“表象”)与他们实际上从事的具体业务(“实务”)之间存在着矛盾或乖离,或者说存在着一种悖论。
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