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我希望，当我还找不到更好的方式来陈述哈特所看到的两难困境，而只好用下列词句来表达时，不会造成对哈特教授的不公。一方面，我们有一个被称为法的、与道德无关的数据，它有一个特点，能够产生让人服从它的道德义务；另一方面，我们有做我们认为是正确和恰当的事的道德义务。当我们面对一个我们认为是彻头彻尾的、邪恶的法律时，我们必须在这两个义务之间做出选择。
如果这就是实证主义者的立场，我会毫不犹豫的反对它。该观点所阐述的“两难困境”，在文字上确切地表达了一个问题，但这一问题毫无意义。就象说，在给一个饿汉食物与being mimsy with the borogoves* 之间必须做出抉择。对于忠实于法律的道德义务，实证主义哲学从来没有给出任何清楚的含义，我并不认为这么说是不公平的。这一义务似乎被认为是独特的（sui generis），完全与许多普遍的、超法律的人类生活目的不相干。实证主义的基本假设——法必须与道德截然分开——似乎要否定任何沟通守法义务和其他道德义务的可能性。不存在能够衡量他们各自对良心的要求协调规则，因为他们存在于完全分立的世界。
尽管我不会同意拉氏所有战后的观点（尤其是关于“高级法”方面的），我认为，与哈特相比，他更清楚地看到了在寻求重建被粉碎的法律体制时德国所面临的“两难困境”的真实性质，即德国人必须恢复对法和正义的尊重。虽然二者相互依赖、缺一不可，但如果要试图将二者同时恢复，会遇到许多矛盾困境。这一点，拉氏看得非常清楚。在本质上，拉氏认为这个“两难困境”是两方面要求的交合，即对秩序的要求与对良好秩序的要求。当然，从对这一问题陈述中找不出简单明了的方式。但是，并非象法律实证主义所声称的那样，摆在我们面前的两个相对的要求之间没有任何活生生的联系，就象在真空中抗辨一样互不影响。当我们试图建立秩序时，我们有意识地提醒自己注意，秩序本身不会对我们有帮助，除非于事有益。当我们试图建立良好秩序时，我们要提醒自己注意，没有秩序,正义本身也难以实现，在追求好秩序的同时不要失去秩序本身。
六、法律实证主义的道德含义
古斯塔夫·拉德布鲁赫相信，纳粹德国对实证主义哲学的普遍接受使通向专政的道路更加平坦，我们现在要谈论的问题是这种说法有没有根据。哈特教授将这种信念看作是所有对实证主义的指责中最让人不能容忍的，这是可以理解的。
这里我们确实在开始进入一个危险的争论领域，恶言恶语充斥其中。德国在过去的半个世纪里，没有哪一个法律哲学问题比断言在奥列弗·温得尔·霍姆斯法官的观点中有“极权主义”含义更能使人大费笔墨与激动不安了。从达尔文、赫胥黎和海克尔（Haeckel）时代起，对霍姆斯法官这个伟大的历史人物即使使用措辞最为谨慎的批评，似乎都会让读者回想起过去的那些尖酸刻薄的评论。［２１］认为霍姆斯可能并没察觉其哲学的所有意涵的想法没多大用处，因为这只是用一种侮辱代替了另一种侮辱。回想起霍姆斯年轻最亲密的伙伴（肯定是一个感觉敏锐的观察者）的说法也没有多少帮助，这个说法就是：霍姆斯“至少是将两个不同的人各劈一半而压缩成的一个人，他们在一张紧绷的皮肤下组合起来，不再像以前那样争吵，霍姆斯将这种不同组合起来的方式无疑是非凡卓越的”［2２］
在法理学汹涌澎湃的波涛里冒险前行，到此为止还没有看到那个人像哈特教授那样从容不迫，一心沉浸在划动帆船。在他看来，拉德布鲁赫在评价德国法律职业的脾性，并假定德国法律职业追随实证主义帮助了纳粹掌权时，暴露出了自己的“极端幼稚”。［2３］他认为拉德布鲁赫对这件事以及其他事情的判断说明对“自由主义的精髓一知半解”，而自己还错误地认为他正在向德国人传达自由主义。［2４］人们从诸如告密者案件的司法裁决中看到了德国法律思想有益的新方向，而哈特认为这些人揭示了一种“歇斯底里”的状态。［２５］
让我们至少把那些没什么用处的骂人工具放到一边，尽可能冷静地向自己提出这样的问题：像在德国被实践与鼓吹的那样，法律实证主义与希特勒取得政权是否具有或者可能具有因果关系。这里应该回想一下，纳粹统治前的75年里，实证主义哲学已在德国取得了在别的国家未享有的地位，奥斯丁曾称赞一个德国学者将国际法引入以明晰著称的实证主义的范围中。［２６］格雷欣喜地指出，他那个时代“才能卓著”的德国法官正“公开放弃所有非实证主义的法”，并且引用勃格鲍姆（Bergbohm）作为例证。［２７］这是一个启发人的例子，因为勃格鲍姆是一个雄心壮志要使德国实证主义实现其抱负的学者。在自称是实证主义的作品中，他因为遇到了自然法思想的残迹而感到沮丧。尤其是，他一直困扰于一些频繁再现的想法，如法律的效力归于可以感觉到的对秩序的道德需要，或者需求法律秩序正是人类的本性之类的想法。勃格鲍姆宣布了一个计划（却从未实现），计划将自然法沼泽里最后散发出的瘴气从实证主义的思想那里驱走。［２８］德国法学家们一般倾向于把英美的普通法看作是一个凌乱而无原则的法律和道德的混合物。实证主义是唯一在科学时代能被称为“科学”的法律理论。［２９］对此观点持异议者被实证主义者冠之以现代人最害怕的称号“幼稚”来表示他们的特征。其结果是1927年就会有报道说“发现犯有追随自然法理论的罪过是一种社会耻辱”。［３０］
在此背景下，我们必须添上一个注意事项：德国人看起来从未取得英国人（某种程度上也是美国人）曾拥有的非同寻常的能力，那就是在条件局限的情况下坚持他们的逻辑。当一个德国人对法律下定义时，他想使他作的定义得到认真对待。如果一个德国作者想到了美国法律实证主义的口号：“法律只不过是法官和其他政府官员的行为模式”，他是不会把此口号看作一个有趣而微不足道的对话开场白的。他已经相信了法律并依其行事。
德国法律实证主义不仅仅禁止法律科学对法律的道德目标作任何考虑，而且它对我前面讲到的法律自身的内在道德也漠不关心。因此德国法律家特别愿意把冠以“法律”之称的任何东西接受为法律。这些东西是政府出钱印刷的，而且看起来是“从上面下来的。”
有一种意见认为，盛行于德国法律职业中的观点是有利于纳粹分子的。根据以上思考，我既不认为这种意见是荒谬，也不认为它是刚愎自用。希特勒并非凭借暴力革命夺取政权的。他成为领袖之前已是首相，对法律形式的利用开始时小心谨慎，后来由于巩固的政权而变得胆大。对既定秩序的第一次袭击是攻打法律家和法官们守卫的城墙（如果说有人守卫的话），这些城墙几乎未经战斗便倒下来了。
告密者案件的判决与拉得布鲁赫的著作中都曾谈到一个“高级法”，哈特教授和其他人为此的烦恼是可以理解的。我认为，如果法学曾更多地关注法律的内在道德，它就不必求助于这种概念来宣布残暴的纳粹法规无效。
以冠冕堂皇的法律形式掩盖自身的独裁统治是如此远地背离了秩序的道德、背离了法律自身的内在道德，以致于它不再是法律制度，对我而言，这并没什么可惊奇的。当一个自称为法律的体系是以法官们普遍漠视他们声称要实施的法律条款为基础时；当这种体系习惯于是通过有溯及力的法规矫治法律的不规律性（甚至是最严重的不规律性）时；当这一制度只能诉诸于街道上的恐怖袭击，以逃避合法性伪装下所强加的那些有限的限制，却没有人敢于对此提出挑战时；当所有这一切已成为独裁统治的真实情况，对我来说，至少拒绝名之为法并不难。
我认为，告密者案件所涉及法规的无效性就可能建立在我刚才所勾勒出来的种种考虑之上。但是，“法律就是法律”，人们不仅这么说，而且这么认为，如果你和自己的同代人都成长在这样的环境中，那么你会觉得要逃离某种法律的唯一路径就是以另一种法律来抵消它，后者必定是“高级法”。因此，这些有关“高级法”（它们是发出警报的合理理由）的想法本身就可能成为德国法律实证主义迟来的果实。
这里应该谈到，自然法理论主要是在罗马天主教著作中提及的，不是简单地用来寻求一种使人成功地一起生活的原则，而是用来追求能被称作“高级法”的东西的。把自然法理解为人类法律之上的法律，这一点实际上看起来是任何教义的要求，只要这些教义断言，对自然法要求发表权威性声明是可能的。迄今为止发表的权威声明所影响的领域里，在我看来，罗马天主教教义与其对立观点之间的冲突是两种实证主义之间的冲突。幸运的是，在法律家关心的绝大部分领域中，这样的声明并不存在。我认为在这些领域里，我们当中那些不支持这一信仰的人会感激天主教堂，因为它使伦理学中的理性主义传统存活下来。
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