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纳粹统治期间，关于“秘密法”的谣言不断。在拉德布鲁赫的文章中（该文受到哈特教授的批评），他提到了一个报告，即关于通过秘密法使集中营中集体屠杀合法化的报告。[16]现在，肯定再没有别的法律比秘密法更能体现法律上的畸形变态了。是不是任何人都会郑重地赞同下列做法，即战后德国法院应在希特勒政府已留下的文件档案中寻找未公布的法律，并根据这些法律来决定公民权？
立法者有义务将其立法公之于众，这一义务的程度当然是一个法律道德性的问题。这一问题至少从 the Secession of the Plebs 以来就处于热烈争论之中。可能没有一个现代国家不被这一问题以这种或那种形式所困扰。在现代社会，最有可能产生这一问题是涉及有关未公布的行政指令。发布这些指令的人常常相当诚挚地认为，这些指令仅影响组织内部事务。但由于这些程序由行政机构执行，即使在其内部行为中，也可以严重地影响公民的权利与利益，因此这些未公布的或“秘密”的规章，经常成为人们控诉的对象。
但是，大多数社会中靠隐含的法律要得体适应（legal decency）的限制对法律溯及既往的控制，在希特勒政府则以令人震惊的形式遭到了破坏。实际上，整个纳粹法律所含的道德性是如此稀少，以至于难以弄清到底那些法律应被视为未公开的或是秘密的。因为对执法人发布的是未公开发布的指示，且通过强加一个蛮横无理的解释，这些指示就会破坏任何公布的法律。因此，说每一个法律的含义都是“秘密的”是有道理的。即使希特勒发布一个把集中营中的一千人都处死的口头命令，也立刻成为一个行政指令，根据该命令所做的任何事情都是并具有有效性，因为其是“合法的”。
然而，希特勒政府对法律道德的最严重的公然冒犯，并未采取象我刚所讨论过的在那种极端怪异事例中所采取的一些微妙形式。首先，当法律体制变得碍手碍脚时，纳粹经常可能做的是完全避开这些法律，并“通过党徒走上街头来实现”。无论导致什么样的结果，都没有人敢让他们为此做出解释。第二，只要有利于他们行动的方便或者如果法院害怕法学家式的解释可能引起“上司”的不高兴时，纳粹控制下的法院经常无视任何法律，即使这些法律是由纳粹自己制定的。
纳粹完全无视即使是自己制定的法律，是导致拉德布鲁赫持有其文章中的观点的一个重要因素（这一观点受到了哈特教授的严厉批评）。我认为，象哈特教授那样，完全不把这一因素考虑在内，要想对战后德国法院的行为做出公平的评价是不可能的。
以上这些评论看起来似乎不具有一般性，并且更着依赖于主张而不是可证明的事实。下面，让我们立刻转向哈特教授所讨论的一个真实案例。[17]
1944年，一个德国士兵在奉命出差执行任务期间，进行了一次短暂的探亲，就在他呆在家的那一天，他私下里向他妻子说了一些他对希特勒政府的看法，表达了他对希特勒及纳粹党其他领导人物的不满。他还说，在当年7月20日的谋杀希特勒企图中，希特勒没有丧命太可惜了。他刚刚离开，他的妻子（因他长期离家服兵役“已投向另一个男子的怀抱”,并想把他除掉），就把他的言论报告给了当地的纳粹党头目，并说：“说那样的话的人本不应活着。”结果，他丈夫遭到了军事特别法庭的审讯，被判处死刑。经过短时期的囚禁后，未被处死，又被送到了前线。纳粹政权倒台后，那个妻子因设法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭。她的抗辩理由是：据当时有效的法律，她丈夫对她所说的关于希特勒及纳粹党的言语已构成犯罪。因此，当她告发她丈夫时，她仅仅是使一个罪犯归案受审。
这一抗辩基于两个法律，一个是1934年通过的，另一个是1938通过的。让我们先考虑第二个法律，它是更全面地创设一整套战时特殊犯罪的法律之一。我仅转述相关部分，并翻译如下：
下列人因为破坏国家抵抗力量而构成犯罪并应当被处死：公开地设法拉拢或煽动他人拒绝在德国军队及其联盟军中服兵役的；公开寻求伤害或动摇德国人民及盟国人民坚决抗敌之意志的。[18]
现在，几乎难以相象，今天德国某个法院会持以下看法，即那个丈夫对他妻子——她因性别而免除兵役——的言论违反了这一法规的最后的总括性条款，尤其是想到上面所引的条文是一个全面处理有心潜逃、自残以逃避兵役及类似行为的法律。随之产生的一个问题是，在决定该丈夫的言论是否真的违法时，希特勒政府所适用的解释原则在多大程度上应被接受。
当我们注意到这个法律仅适用于公开的言行时，这一问题就变得尖锐起来，因为该丈夫的言论是在他家里私下说的。现在看来，显然纳粹法院（应注意我们现在讨论的是一个军事特别法庭）相当普遍地无视这一限制，并延伸到所有的言论，不管是私下的，还是公开的。[19]哈特教授还会说，这一法规的法律含义将根据其明显的统一的司法解释原则来决定吗？
现在让我们再看另一个法规（哈特教授据此法律认为该丈夫的言论属非法行为），即1934的一个法规，相关部分翻译如下：
（1）发表任何公开恶意的或煽动性的言论反对国家及国家社会主义德国工人党领导人物,或发表的言论透露了有关他们采取的措施、建立的体制的基本部署，以及其他性质上削弱人民对其政治领袖人物的信任的行为，该行为人都应判处囚禁刑。
（2）虽未公开发表恶意言论，但当他意识到或应意识到这些言论会传到公众耳朵里时，以公开言论论处。
（3）只有根据国家司法部长的命令才能追究这些言论。如果该言论反对的是国家社会主义德国工人党的领导人物，司法部长只有经领袖代表人的建议和同意，才能追究。
（4）在领袖代表人的建议和同意下，国家司法部长确定那些人为上述第一款所规定的领导人。
这一法律掺杂了许多不受控制的行政自由裁决从而被破坏的如此厉害，立法的残酷简直无以复加。我们需要注意的只是以下两方面：第一，根据此法，无论如何判处那个丈夫死刑（虽未执行）是毫无道理的；第二，如果他妻子告发他的行为使他的言论成为“公开”的话，那么根据此法就不会存在任何私下的言论。针对战后重建的复杂性，德国法院认为，宣布这些事物不是法很合适，对于这件事，我想问，读者是否真的和哈特教授一样感到愤怒？是否能够严肃地主张：如果战后法院研究希特勒统治时期的“解释原则”，然后郑重地运用这些“原则”来确定这一法规的含义，那么这一程序将看上去更像司法程序？另一方面，如果这些法院运用他们自己的相当不同的解释标准来解释纳粹法规，他们会真的尊重纳粹法律？
哈特教授严厉批评德国法院和拉德布鲁赫，不是因为他们的观点必须被实施，而是因为他们没有看到他们所面对的是一种道德上的两难困境（这种困境在边沁和奥斯丁看来将是相当明显的事）。通过一个简单的脱身妙计，即说“当一个法律如此邪恶时，它就不再是一个法律”，他们逃避了他们应当面对的问题。
我认为，这一批评是没有正当理由的。就法院而言，他们不说“这不是法”（就象他们过去所说的那样），而说“这是法，但它如此邪恶，我们拒绝适用它”，必定于事无补。无疑，当法院拒绝适用它认为是法的东西时，就是道德混乱达到高峰的时候。并且哈特教授不赞成让法院本身面对这一“真实的问题”。他宁愿选择一个具有溯及力的法规。有趣的是，这也是拉氏的选择。[20]但是与哈特不同的是，德国法院和拉氏是这一严重紧迫局势的现在活着的参加者。其中告密者问题就是这些紧迫问题中的一个，同时如果德国要恢复正常的法律制度，它将再也不会让这样一个历史重演，即将法律掌握在群众自己手中，而让法院等待一个法规。
至于拉氏，说他没有意识到他所面临的是一个道德上的两难困境，我认为这种观点是完全不公正的。其战后的著作一再强调，德国努力重建一个合理的、有序的政府时面临的矛盾困境。至于忠实于法律的理想，还是让拉氏自己的话来表达他的观点：
我们不能欺骗自己,以致看不到下列事实——尤其是我们在十二年专政期间的经历——在“法定的无法”和拒绝接受正确制定法规是法的一个特征的观念中，包含着对法治多么恐怖的危险。
事实上并不是法律实证主义使一个人意识到他面临着两难境地的问题，而拉氏自欺欺人，相信他不会碰到任何问题。造成哈特与拉氏不同的真正原因是：我们应如何来陈述这一问题？我们所陷入的两难困境的性质是什么？
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