让我们来假设一名初审法官的情形，这名法官具备处理商业事务方面丰富的经验，并且在他之前裁判过许多商业争议。作为一名司法等级制度中的下属，我们的法官理所当然负有服从它的最高法院颁布的法律的义务，然而我们这位想象中的法官很不幸，他处于一个令他悲哀的认为漠视商业习惯和需求的最高法院之下。在他看来，这个法院所做的很多商业领域的决定都是毫无道理的。如果这个有良知的法官在这个两难境地中转而求助于实证主义哲学，那么它能期待什么样的援助？提醒他有责任忠实于法律显然毫无用处，因为正是这种责任使他陷入尴尬境地，他已认识到这一点并因此而痛苦不已。而对他说如果他自己立法也肯定会“出现漏洞”，或者说他的贡献只能是“局限在从克分子运动到分子运动”，这同样也毫无帮助。这种说话的方式与这些人意气相投，他们喜欢将法律看成是对于国家权力的管辖范围以及方向的描述，而本身不具有任何目的性。但我不能相信这一建议背后的实质上极端老套的观点能够通过文采斐然的雄辩得以提升，以至于对我们的法官有一些真正的帮助，举一个例子而言，他不可能知道最高法院认为他的特定贡献是太宽了还是太窄了。
同样对核心与边缘暗区的区分于法官来讲也是毫无助益的。我们的法官的尴尬境地往往并不是特定的先例造成的，而是来自扩展到许多判决并不同程度渗透进这些判决的的关于商业性质的错误概念。就这些产生于特殊词语运用的问题而言，他很可能会发现最高法院经常使用实际的商业交易中感到陌生的日常商业术语。如果他像一名商业经理或会计那样来解释这些词语的话，会导致所援引的先例在逻辑上的混乱。另一方面，他发现很难辩明最高法院所用词语的确切含义，因为在他头脑中，这些含义本身就是混乱的产物。
实证主义者们极力坚持要严格区分法律是什么以及法律应当是什么，正是这种坚持致使实证主义哲学无助于法官，这一点还不清楚吗？除非我们的法官将忠于法律的义务与制定应当是什么的法律的责任前后协调起来，否则他永远不可能找到一个解决其两难境地的满意方法，这一点难道也还不明白吗？
我所假设的例子很可能太极端了，但它所反映的问题却遍及整个法律体系中。如果法官与最高法院的观点的分歧不那么强烈的话，要鲜明生动的表现其尴尬境地会更加困难，而其主张的复杂性实际上会增强。这种复杂性是执行任何司法功能的常伴物，并可能在行政法的领域达到极致。
你可以假设一种情形——当然不象发生在哈特的国家或是我的国家里——在那里一名法官有着深厚的道德信仰，并恰恰与最高法院同样深信不疑的道德信仰相反。他也很可能认为他所必须遵从的先例是一种他认为是邪恶的道德的直接产物。如果这样一名法官在其职位上不能为他的两难境地找到解决之道的话，他很可能别无选择地被迫刻板的从文字上引用先例，因为它不能理解给这些先例赋予生命的哲学。但是一个法官在这样的情形中，是否需要法律实证主义的帮助以便找到逃离其困境的令人忧心忡忡的出路，我深表怀疑。而且我也不认为这样的困境会出现在这样一些国家，在这里，法律与好的法律被认为是需要不断更新的相互合作的人类的成就，在这里，法律家至少仍然对“什么是良法？”与“什么是法律”抱有同样的兴趣。
五、在不尊重法与正义的政权覆灭后，对法与正义的尊重的恢复问题
纳粹政权倒台后，德国法院面临一个真正可怕的困境。对他们来说，宣布整个独裁体制非法，或把希特勒政府所制定的每个决定和法律规定一律视为无效，都是不可能的。对12年间发生的所有事，任何一种方式的全盘否定都会带来难以容忍的骚乱。另一方面，把纳粹政权以法律的名义做出的邪恶所造成的影响继续带入到新政府中去，同样不可能，如果这样的话，将会使纳粹毒害对无限的未来造成不良影响。
这实际上是一个影响到法律所有部门的普遍存在的困境。这一困境在一系列的告密者案件中变得极为突出，那些告密者利用纳粹恐怖去铲除私敌或不喜欢的配偶。如果所有的纳粹统治下的法规及司法判决都不加区分地被认为是“法”的话，那么，这些卑鄙的小人们就无罪，因为他们只是把他们的受害人交给只有纳粹自己知晓的名之为法律的程序。告密者平安无事，因他们的恶意而受害的人或死亡，或囚禁数年后被释放，或更惨痛的是仍无人问津，所有这些都是让人难以忍受的，尤其是对于受害者幸存的亲戚和朋友。
这一事态的紧迫性，哈特教授不会不考虑。实际上他极力赞许一个权宜之计，而这一权宜之计本身不能不包含悲观失望的成分。他认为，应制定一个具有溯及力的
刑法，这是能够解决这一问题并遭遇最少的反对的方法。这一法规将因其告密行为惩罚告密者，并判他有罪，同时哈特教授认为该行为在当初做时是完全合法的。[13]
另一方面哈特教授无条件地谴责法院这样的司法判决：法院自己宣布那些告密者进行告密所依据的纳粹法律无效。在这一点上，人们会不由自主地提出一个问题，即哈特教授所提出的问题是否真的有益于对法的忠诚。无疑，用一个具溯及力的刑事法规来对抗告密者，必然意味着适用于告密者及其受害人的纳粹法律，就那些法规而言将会被视为无效。伴随这一转变，存在的问题看起来将不再是是否宣布一度是法律的东西已不再是法律，而是由谁来承担这一肮脏的工作，是法院还是立法机关。
但是，正如哈特教授所说，这些攸关胜败的问题意义如此重大，绝不能因语义混乱而冒把握不住这些问题的危险。即便整个问题是词语问题，我们还是应提醒自己注意，我们处在一个词语对人们的态度具有有力影响的领域。因此，我想为德国法院申辩，并据我的看法提出一些理由，来解释为什么他们的判决没有抛弃哈特教授认为他们抛弃了的法律原则。为了了解这些判决的背景，我们应更近历史，就象要闻到女巫的大锅里东西的味道一样，而不是被哈特教授带得更远。我们还必须考虑在他的文章中被忽视的问题的另一方面，即对我所称的法律本身的内在道德，纳粹法律究竟遵行到何种程度。
在整个讨论中，哈特似乎假设，在纳粹法与英国法（比方说）之间唯一的不同是纳粹利用法律去实现许多在英国人看来是邪恶的目的。我认为这一假设是一个严重的错误，在我看来，哈特教授接受这一假设使他的讨论不能成为对其所要阐述的问题的回答。
在整个的纳粹统治期间，纳粹频繁运用了一种对美国立法者来说并非一无所知的手段，即制定具有溯及力的法律来矫治过去法律上的无规律性（irregularities）。这种具有溯及力的法律给人印象最深刻的运用是发生在1934年7月3日的“ROEHM清洗”后。这一党内火并事件结束时，七十多个纳粹成员被“谋杀”（人们不免要这样说）。这时，希特勒返回柏林，并从其内阁中弄出一个法律，来认可并加强在1934年6月30日至7月1日所采取的手段，却没有提到这些现在被认为是已被依法处死的人们的名字。[14]过了一段时间，希特勒宣布，在ROEHM清洗期间，“德国人民最高法院……由我自己组成”，如果一个人认真考查这一具有溯及既力并赋予“已采取的措施”以合法性的法律，一定会明白这种说法并不是对他采取这种举动的能力进行夸张。[15]
现在，在英国与美国，当然有一些
宪法性限制条款可能禁止某些种类的溯及力，尽管如此任何人都不会说“依照法律的性质，法律不能具有溯及力”。我们会说，在正常情况下法律操作应具有可预测性，法律在任何情况下都不应不具有可预测性的说法是有争议的，但是任何主张溯及性违反了法律本身的性质将被视为故弄玄虚，无法服人。为了看到溯及力提出法律的内在道德性的这一真实的问题，我们仍然只能去假设一个国家，在那里所有的法律都具有溯及力。如果我假设一个绝对的专制君主，他让他的王国长期处于无政府状态,仅凭制定一个补救性（curative）法规来赋予截至目前已发生的所有事情以合法性，并宣布有意在未来每六个月都实施同样的法规，我们很难说他能建立法律制度。
用法规来改变过去法律的无规律性，这一趋势的普遍增长反映了该规则中法律道德性的堕落，而没有了法律道德性，法律本身就不可能存在。这些法规造成的威胁笼罩着整个法律体系，使所有法规的重要性有所削弱。并且肯定地，当一个政府要把发生时视为谋杀的行为通过这种法规而转变为合法处死时，必然隐含着这种普遍威胁。
