让我说明一下我所说的实现忠实于法律这一理想意味着什么。设想我们正在为某个刚从暴力与骚乱中兴起的国家起草一部
宪法,在该国,任何与先前政府的法律连续性都被已打破。显然,这样一部
宪法不可能独力提升自己使自己具有合法性;不能仅仅因为它说自己是法律它就能成为法律。我们应该记住我们所起草的这部
宪法之有效性取决于普遍接受,为了使这种接受牢固可靠,必须存在一种普遍信念:认为该
宪法本身必要、正确和有益。因此,该
宪法的条款应该不仅在语言上,而且在目的上保持简明和可理解。序言和其他关于所要追求的目标的说明,在某部普通法律中会是令人不快的,而在我们的
宪法中将会有一个适当的地位。我们应该把该
宪法看作是在为今后制定和施行法律的政府行为规定一个基本的程序性框架。对于政府权力的实质性限制应该被控制在最小程度,一般来说,这种限制应该限于其必要性可被普遍认可的那些限制。实体目标应该尽可能地依据程序来实现,按照这样的原则来进行,即如果人们被强迫以正确方式行为,则一般来说他们会做正确之事。
第二次世界大战以来产生的那些
宪法似乎已经大大地忽略了以上被考虑的情形。这些
宪法中混合了大量的经济和政治措施,让人不难想起规定这些措施的制定法。这种情形并不罕见。这些措施之所以被写入
宪法,不大可能是因为它们代表了被普遍认同的目标。有人怀疑原因恰恰相反,即是因为害怕这些措施无法幸免于议会权力日常运作的变动。因而,作为立法行为正常伴随物的意见的分歧就写入了使法律自身成为可能的
宪法文件之中。这一步骤显然含有了对于今后实现对法律忠诚这一理想来说可谓严重的危险。
我冒昧地提出对于
宪法之制定的上述议论,并非因为我认为这些议论能够(过)宣称达到了特别深刻的程度,而是因为我希望通过为实现对法律忠诚这一理想设计所必需之条件来说明我的用意。即使在我这一低调的目的限度内,我说过的话也可能显然是错误的。要是这样的话,就不该由我来说,我是否也错得清楚明白。不过,我敢断言,如果我错了,我错得有意义。我对法律实证主义学派感到困扰的是,该学派不仅仅拒绝涉及我刚才已经讨论过的问题,而且从原则上将其排斥于法律哲学的范围之外。该学派关心的是为人们的所作所为贴上正确的标签,而似乎没有兴趣来追问这些人正在做的是不是正确的事情。
四、法律自身的道德性
哈特教授在其文章中论及的绝大多数问题都可以复述为秩序与良好秩序的区别。法律可以说代表普遍秩序,而良好的秩序是指这样的法律,它必须回应正义、道德或者人们认为应当是什么的要求。正因为我们所有的人都无庸质疑地同意,要明确区分秩序与良好秩序并不是一件容易的事,对这一命题的重新阐述有助于看清哈特教授研究所具有的勃勃雄心。举例来说,当我们说法律仅仅表现为所有政体下的——包括民主的、法西斯的、共产主义的——公共秩序时,这种秩序当然不是指陈尸房或墓地的秩序。我们所指的秩序必须是正在有效运行的秩序,它至少必须非常好,以致于不管以这样还是那样的标准来衡量都能认为它是有效运行的秩序。一个有效运行的秩序往往也需要一些连接处的缝隙,并因此不会达到绝对完善。这样一个提醒足以表明,任何试图明确区分秩序与良好秩序的努力必然会涉及到一些复杂的问题。
然而暂且让我们假设我们能清晰的区分秩序与良好秩序的概念。即使在这种不真实的、抽象的形式下,秩序本身的含义仍包含着可能被称为道德因素的东西。下面我举例说明处于最原始、最基本状态下的“秩序的道德性”。我们假设有这样一个绝对的君主,他的话是他的臣民所知的唯一的法律。我们还可以进一步假设他极端自私,在他与臣民之间的一切关系中都只是为了寻求他自己的利益。这个君主不断地颁布命令,承诺要奖赏顺从者,威胁要惩罚悖逆者。然而,他又是个荒淫无道而且健忘的家伙,他从未曾尝试去弄清实际上是谁在遵循他的命令,又是谁在反对他,结果他经常惩罚忠诚的人,而奖励悖逆的人。除非这个君主愿意接受一个最能在他的言行之间建立有意义的联系的最低程度的自我约束,否则他永远不会达成他自私的目标。
现在我们假设我们的君主洗心革面了,当今天他有机会来颁发奖赏或命令砍人脑袋时,他开始顾及自己昨天所说的话。然而在这一新的责任的约束下,我们的君主却在另一方面放松了自己,他对自己发布的命令的措辞变得令人绝望的漫不经心,它的命令非常含糊并且用难以听闻的喃喃自语来发布,以至于他的臣民从来不知道他到底要他们做些什么。很明显地,如果我们的君主想为了他自私的利益着想,而在他的国度内创建一个类似于法律体系的东西,他就必须振作起来承担起另一个责任。
法律即使仅仅被看作是秩序,也包含它自身的隐含的道德性,如果我们要创建一种被称为法律的东西,即便是恶法,这种秩序的道德性也必须得到尊重。法律自身无力创造这种道德性。除非我们的君主真的准备好去面对他的地位所带来的责任,否则再颁布一个不足取的命令对他一点好处都没有。而这一次如果他不修正他的方法的话,就会自食恶果并面临惩罚的威胁。
在两个意义上,我们可以正确地说法律不能基于法律而建立。第一,制定法律的权威必须得到道德态度的支持,正是这种道德态度给法律赋予它所宣称的能力。在这里我们正在讨论一个能使法律成为可能的外在于法律的道德性,但只此一点是不够的。我们可以规定在我们的王国中,被人们接受的“基本规范”指的是君主自身成为唯一可能的法律渊源。只有我们的君主准备好接受法律自身内在的道德性时,我们才能说法律存在了。
在一个民族的生活中,法律的外在道德与内在道德彼此相互影响,一方面的恶化几乎不可避免会使另一方面也恶化。它们之间的联系极为紧密,人类学家劳伊指出:“被普遍接受的伦理命题是法律体制的最终支撑,也是他们顺利运行的保证”,[12]此时,我们可以说他心目所想的既有外在的道德也有内在的道德。
我所说的“法律的内在道德性”似乎被哈特教授完全忽略了。哈特简单地提到“管理法律的正义”,这个正义由同等情况同样对待组成,而不管对“同等”的定义采用的是多么高尚还是多么堕落的标准。但是他很快便放弃了法律的这方面的特征,因为他认为这与他所致力于创立的理论没有任何特殊联系。
从这一点来讲,我认为哈特犯了一个重大的错误,正是由于他忽略了要对秩序的道德性要求进行分析,导致了他在通篇文章中都将法律看作是自动投射到人类经验中的事实资料,而不是人类抗争的对象。当我们认识到秩序需要我们努力才能达成时,很明显,法律体系的存在——即便是坏的或邪恶的——永远都只是一个程度问题。而当我们认识到这一简单的日常经验的事实时,仅凭一个简单的断言“纳粹的法律仍是法律,尽管是坏法”就想解决掉纳粹暴政所带来的问题是不可能的。相反,我们不得不追问:在纳粹统治下发生的整体上被贬抑和滥用的各种形式的社会秩序中,究竟会有多少法律制度得以幸存,以及对于那些在其中被迫苟活的有良知的国民来说,这样一个遭到毁损的法律制度到底包含着什么样的道德意涵。
然而,没有必要通过详细论述纳粹政权这一样的道德激变,来发现实证主义哲学自称的服务于一个高尚的道德理想(即对法律的忠实)根本不可能实现。我相信,不管是那些迫切想满足法律秩序道德要求的人,还是那些在值得忠诚的秩序中负有职责的人,在他们所面对的日常问题中,实证主义哲学明显地表现出来无能实现在自己的理想。