三、法律秩序的道德基础
哈特教授着重反对“法律的命令理论”，根据该理论，法律仅仅是一种足以使命令有效的暴力。他注意到，这种命令可以由一个手持上膛之枪的人发出，而“显而易见的是，法律当然不是枪手这种情形。”[8]这里没有必要细究命令理论的不足，因为哈特教授已经比我更清晰而简明地揭示了它的缺陷。他的结论是，法律制度的基础并不是强制力，而是某种“被认可的指明了立法之必要程序的基本规则”。[9]
当我接触到哈特文章中的这一论点时，我敢肯定哈特教授即将承认关于他的理论的一个重要的限定条件。我有把握地预期他接下来会说如下的话：我始终坚持保持法律与道德之间的明显区别的重要性。因此，现在可以提出关于这些为制定法律提供框架的基本规则的性质的问题。一方面，这些规则看起来似乎不是法律规则而是道德规则。它们的效力来源于一种普遍认可，这种认可最终是基于一种认为其正确和必要的观念。在权威公布的意义上，它们很难被说成是法律，因为它们的作用在于指出公布在何时才拥有权威。另一方面，在法律制度的日常运行中，它们被看作是普通法律规则，并经常像普通法律规则那样加以适用。那么，在这里，我们必须坦陈，存在一种可以被叫做法律与道德之“合并物”的东西，对它来说“交叉点”这个术语并非恰如其分。
使我感到意外的是，哈特教授并没有经循以上思路，我发现他完全没有涉及那些使法律自身成为可能的基本规则的性质，而是把注意力转向了他所认为的批评实证主义这一方在思想上的混乱。我们且不去考虑哈特对于分析法学的讨论，他的论点如下：有两种观点与奥斯汀和边沁联系在一起。一个是法律的命令理论，另一个是坚持法律和道德的分离。对这两位作者持批评态度的人及时地认识到（用哈特教授的话说是“隐隐约约地认识到”）法律命令理论是站不住脚的。经由一种思想上的松散联系，他们错误地假定，为了提出反驳命令理论的理由，他们也必须反对法律和道德必须得严格分开的观点。这是一个“自然的错误”，但不管怎么说也是个错误。
我认为，那些确信边沁和奥斯丁不适当地和过于简单地阐释法律和道德关系问题所犯下的错误是导致法律命令理论这一更大错误的一部分的人们没犯什么错误。我认为，如果我们自问假如奥斯汀抛弃了命令理论，那么会在他的思想体系中发生什么的话，这两个错误之间的联系就会变得更加清晰。
读奥斯汀的法理学讲座五和讲座六[10]的人禁不住会对他缠住命令理论不放的固执作风留下深刻印象，尽管他自己的敏锐见解每次都在把他拉向抛弃该理论的方向。在君主主权的情形中，法律是主权者的命令。可是我们将对确定谁是“合法”君主的王位继承“法”发表什么样的意见呢？一个命令的本质在于他应该由一个上级对一个下级发出，然而在“多人主权”的情形中，比如说，一个议会，主权者似乎是在向自己发出命令，因为一个议员可能被他自己起草和投票通过的法律判定为有罪。主权者的法律权力必须是不受限制的，因为有谁能够裁定一个最高立法权的界限呢？然而“多人主权”在它能够制定法律之前必须接受规则的限制。这样一个机关只有在“法人资格”限定范围内行事才能获得发布命令的权力；要做到这一点，只能依照“为制定法律而规定和认可的方式与标准”来进行。法官行使由最高立法机关授予他们的权力，被委托执行“直接或迂回的命令”。然而，在联邦系统，联邦与其成员之间权限的冲突是必须由法院来解决的。
所有这些问题都被奥斯汀以不同程度地发现了，他极力挣扎。他一次次地在抛弃命令理论的边缘摇晃，似乎有点支持哈特教授的观点：在“被人们接受的指明制定法律之必要程序的基本规则”之中辨别出了法律秩序的基础。然而奥斯汀没有采取断然行动。他没有这样做是因为他一定明白这样做的后果将会是丧失法律与道德之间黑白分明的区别，而此种区别是其《讲座》的全部目的——事实上，也可以说，是其致力于学术生涯的持久目的。因为，如果是“被人们接受的基本规则”使法律成为可能——对于奥斯汀来说此规则必定不是法律规则，而是实证道德规则——我们将对立法机构颁布的用于调整自己立法行为的规则发表什么样的意见呢？我们有选举法，向特定地理区域分配立法代表的法律，有关议会程序的规则，关于投票人资格限制的规则，以及其他许多性质相近的法律和规则。这些法律和规则不是固定不变的，而且它们都不同程度地塑造立法过程。然而，我们如何把那些其有效性归因于被接受的基本规则和那些即使被人们普遍认为是邪恶的或者愚蠢的也依然有效的规则，严格说来是法律的规则区别开来呢？换句话说，对于哈特教授自己关于“某些被接受的指明制定法律之必要程序的基本规则”的阐述中的“基本”和“必要”，我们如何界定？
凯尔森理论中对于这一问题的解决方法是有教益的。事实上，凯尔森对于奥斯汀犹豫太久的问题采取了断然措施。凯尔森意识到在我们能够区分什么是法律与什么不是法律之前，必须得接受一些法律由以产生的基本程序。在任何法律体系中，必须存在某个明确指向法律必须由以产生之源头的基本规则。该规则凯尔森称之为“基本规范。”他是这样说的：
基本规范的有效性不是因为它是以某种方式创制的，而是因其内容被假定为有效。那么，其有效性之情形类似于某种自然法的规范……纯粹实定法的思想，就象自然法的思想一样，有其局限性。[11]
值得注意的是，与哈特教授说的是调整制定法律之行为的“基本规则”不同，凯尔森仅提到某种独一无二的规则或者规范。当然，在任何现代社会象这种独一无二的规则都是不存在的。基本规范的概念被公认为是一种象征，而非事实。它是一种象征，体现了实证主义意图清晰而明确地检验法律之要求，还体现了在那些其有效性归因于渊源的规则和那些其有效性归因于接受和内在要求的规则之间划出一条清晰而明显的界限之要求。奥斯汀通过坚守命令理论而回避了这些困难；凯尔森通过虚构了一个将现实简化成能够为实证主义所吸收的形式而回避了这些困难。
当我们清楚地认识到法律只有凭籍非法律规则的效能才使自己成为可能，那么，对由此产生的所有问题的充分考察将要求我们把成文
宪法存在与否的影响引入考虑范围。这样一部
宪法在某些方面简化了我正在讨论的问题，在某些方面又使其变得复杂。就成文
宪法规定基本的立法程序而言，它也许能消除一个议会实际上在为自身作出规定的情况所产生的困惑。与此同时，在成文
宪法下运作的立法机关可以制定对立法程序及其可预见的结果产生深远影响的法律。如果这些法律起草得足够圆滑，它们将符合
宪法框架，但却暗中破坏
宪法所意图建立的制度。如果说三十年代的“收买法院”建议没有明确阐明这一危险的话，它至少暗示我们这种恐惧并非凭空想象的产物。成文
宪法并不能自行贯彻。为使其发生效力，不仅要求我们就象对普通法规那样对其表现出尊敬的服从，而且要求我们就象对道德原则那样，不仅为我们所积极信奉，而且努力实现意愿的一致。一个人可以作出适当的努力去修正一部
宪法，但只要该
宪法尚未被修正，此人就必须在其范围内活动，而不得违背或者绕过它。这相当于是在说，一部成文
宪法要想有效力，必须是被认可为，至少是被暂定为不仅仅是法，而且是好法。
以上这些考虑与对法律忠诚的理想有什么关系呢？我认为关系甚大，（因为）它们揭示出实证主义观点对于有效地服务于该理想而言本质上的无能。因为我认为实现这一理想是我们必须筹划的事，而这一点恰恰是实证主义者所拒绝去做的。
