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律师的使命(一)

  也就是说,律师的使命就是提供法律服务,来维护委托人的合法权益,离开了这一条,律师的其他使命对律师来说是苛刻的。我们可以从律师和法官的区别来看看这个问题,没有一个人说法官不是正义的化身,律师其实也是正义的化身。怎么理解?我认为,法官维护正义纯粹是一种冷冰冰的,不偏不移的,居中裁判性的,他绝对不能带有个人的感情和个人的利益;但是律师则不然,律师要有火一般的热情去维护某一方的合法权益,从一个点来维护当事人的合法权益,于是我想起了美国的一个教授所谈到的“相对主义”观点,律师的存在永远是挑毛病的,为了维护委托人的合法权益不惜攻击对方甚至攻击国家、政府的代表,尤其是在刑事诉讼里边,在担任辩护人时,律师的身份显得格外引人注目。因为现代刑事诉讼充其量不过是国家和个人的一个较量,律师作为辩护人的介入不过是对于这场较量更带有平衡罢了。国家有警察、检察官等人力、物力的投入,而被告人是一个弱者,这时律师的介入可以使所有法律上的规定变成现实,通过行使辩护权使个人的权益得到维护,使国家的力量得到遏制,尽管有时国家不愿意看到律师,因为律师可能使少部分罪犯得到逃脱,但是律师的作用是存在的。第二个,如果说第一个角度是从维护一方当事人的角度来寻求正义的话,那么他第二个途径即是影响裁判,我们主要是从诉讼的角度来说的,也就是说律师维护正义不像是法官、检察官、警察那样有一个主动的权力,律师的最大特点是被动、消极、请求权。他寻求的所有权力归结一条就是请求,请求取保候审、请求解除强制措施、请求会见、请求调查等等。没有一个权力能够下一个终局性的结论,没有一个权力能够改变社会,所有的权力都带有请求的性质。所以说,律师维护正义要通过影响裁判,所有的法律职业中只有律师对司法公正依赖得最深,最强。如果没有司法公正,要让律师发挥作用是根本不可能的。中国的现实是,律师不仅难以维护委托人的合法权利,在司法制度不健全,司法公正没有实现之前,律师连自己的权利也难以保护。这就是典型的相对主义的真实,相对主义的正义,相对主义的维护正义。律师的最根本的使命还在于维护人权。
  第二个问题是关于律师的性质,我认为律师的性质带有很大的社会性和经营性。我记得德国的律师法二条规定:律师不具有经营的性质。但是,我觉得在中国目前的情况下否认律师具有经营性是不现实的,在律师的非讼事务中律师的经营性更加明显和强烈,尽管在诉讼业务中律师的经营性固然存在,但从很大的意义上说,律师是在实施维护人权、维护正义的使命。在律师的非讼业务中比如说证券、期货、房地产等服务中,律师固然具有法律活动性,但更多地是在经营,非讼业务体现不出律师的性质,也许我这个观点在座的律师不会同意。律师的天职,律师从产生时就应该是在法庭上进行抗辩的,这才是律师性质、使命最明显的体现。第二,我认为诉讼体现律师的使命也不尽然。诉讼有各种类型的诉讼,有刑事、民事、行政诉讼,最能体现律师性质、使命的是刑事诉讼,因为刑事诉讼同另外诉讼相比具有强烈的风险性,它是国家与个人的较量,民事诉讼充其量是个人与与个人的较量、行政诉讼是个人与某一个行政机构的较量,只有在刑事诉讼中律师所能体现的性质和较量更为明显,为什么今天请来的律师绝大部分都是刑事辩护中的有名的律师。下面我谈一下中国律师法中关于律师性质面临的困境。没有一个人否认中国1996年颁布的律师法是一个进步,相对于1980年颁布的《律师暂行条例》来说,一个最明显的变化是律师的身份发生了变化,律师由国家法律工作者变成了社会服务法律工作者。根据律师法二条规定,律师是取得律师执业资格证书,为社会提供法律服务的职业人员。虽然仅仅是名称的变化,但其意义是深远的,这一条完成了三个转变:一是律师从官方的国家法律工作者转向为社会服务法律工作者。从此以后,中国的律师不再有科级、处级等行政级别,也不再从国家领取工资,而是通过独立的服务的法律专业社会人员;二是律师的自主性大大增强。过去的律师是属于各级司法厅(局)下面的法律处,是国家的政府官员;现在合作制的律师事务所已占到绝大部分,在执业方式上已彻底实现了民间化、经营化、自负盈亏化;三是律师的管理从公务员式的行政管理转向为一定程度上的行业自律。与《律师暂行条例》相比,《律师法》中规定的律师行业协会的作用的确得到了加强,从律师的惩戒、律师权利的保障、律师资格的授予,律师协会都在广泛地发挥作用,以至于现在司法部下面的律师司和公证司合成一个司,即律师公证司,律师司职能的萎缩从另一个角度说明律师协会职能的增强。什么时候律师司等不存在了,律师的职业也就彻底独立了。但是,从整个律师法来看,这是一部令人心酸的法典,这个法典被很多律师称为“律师管制法”。在这个法典中出现了律师职业的几个悖论:一方面第二条规定律师是社会服务法律工作者,但是另一方面律师资格的授予完全是官方的,一切由司法部统一组织、统一认定,律师资格的授予有非常强烈的官方色彩,由司法行政机关控制;第二,从律师职业道德维护来说,律师协会对律师职业道德的维护发挥了越来越大的作用,制定了大量的有关律师职业道德的规范,但是我们注意到职业道德维护的主体还在司法行政机关,司法行政机关中的律师惩戒委员会是个官方机构,对律师的职业道德拥有非常大的决定权,对于律师的惩戒,我总觉得存在很大矛盾,目前对律师的惩戒基本上按行政处罚的方式来进行,由律师主管机关、司法行政部门调查来进行处罚。处罚的方式也是典型的行政方式:警告、罚款、停业、没收非法所得直至吊销律师执业资格,这种方式带有强烈的行政意味,中国管理律师和管理国家公务员没有任何两样,律师公证司管理律师和它管理工作人员没有任何两样,于是我可以反问,当我们的律师已经被称作社会法律工作者时,为什么我们的律师惩戒还是行政化?于是我就想起西方国家的一些做法,例如在律师协会内搞一个纪律法庭、搞一个听证会,然后在律师被惩戒完后允许他向律师协会内部申诉,申诉完后做出一个结论;我还想起在西方国家大量的律师法典中规定在没有取消律师执业资格之前绝对不允许进入刑事追究领域,必须先剥除其律师的外衣,然后再进入刑事诉讼,可是我们现在则不是,在律师协会尚未对其律师资格作出处理前迫不及待地将律师起诉审判,这种现象已不是对某个律师的追究,而是对整个律师职业的贬低和侮辱。为什么不给律师一个在律师内部纪律惩戒的机会呢?恐怕跟我们的管理机制有关,它是一种行政化的管理。再如律师行业的管理,我们的律协在前几年对律师作用的发挥起到了很大的作用,但目前我认为基本上陷于停顿。中华全国律协目前主要的功能是对外交往、会员的培训、律师的培训及会员的权利保障,其他很多权力如资格的授予、职业道德的维护、律师的惩戒都不在它手中,于是现在出现了冷漠的司法行政机关和无权的律师协会这样一个怪现象。律师协会非常同情律师,但是没有权力,而司法行政机关有一定的权力但不同情律师。所以说,律师法确立的管理体制直接与律师法确立的律师性质背道而驰。有时候我想,我们的律师已基本上实现了社会化、经营化、民间化,甚至带有一定的非官方法,我们的生存、薪水、待遇不再依附于官方,但是我们在管理上为什么没有自主的权力呢?再比如,我们近几年来暴露出来的律师税和费过重的问题。一个会计师没有义务向哪个官方交管理费,但律师协会却要向司法行政机关每年交几千块的管理费,这个管理费名出哪里?这种管理费纯粹是行政控制下的影子。也就是说,我们的司法行政机关之所以不愿意放弃律师是因为还有一定的经济收入。这说明中国1996年律师法的颁布是一个不彻底的改革,它仅仅改革了律师的身份、律师事务所,但是律师的管理、职业道德、权利保障、惩戒、律师资格的授予还仍然带有很强的行政色彩。在西方国家一提到律师往往会列出律师的几个特性,如经营性、社会性、自主性、民间性等等,在中国,我发现一个特点,凡是提到律师义务的时候,就强调了这些特性;当律师申请权利时,司法行政机关就不考虑这些特性了。也就是说,司法行政机关光想让律师承担义务,而当律师权利遭侵害时,则视而不见。所以中国律师现在面临的困境是在社会化和半官方化之间的困境,在尽义务方面是官方的,在享受权利方面是民间的,所以会出现各种各样的怪现象。


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