基于环境与资源为人类共同财富的观念,现代国家纷纷加大生产开发者的义务,强化国家在财富二次分配中的作用,其主要的表现是给付行政的兴起。将行政二分为侵害行政与给付行政始于德国福尔斯托霍夫的给付行政理论。依其理论侵害行政是指行政主体作为秩序保障者来行使公权力,干预、侵害国民自由有财产权的活动。给付行政,是指服务于生活考虑、日常生活所不可欠缺的生活物资或者生活服务的活动。例如:电力、煤气、自来水等供给事业以及通讯、运输事业等。福尔斯托霍夫的理论被介绍到日本,在日本产生重大影响,许多行政法学者对其开展了深入的研究,现在给付行为已形成为日本行政法学上一个极其重要的概念和学术研究领域,按照日本学界通说,给付行政是指通过公共设施、公共企业等进行的社会、经济、文化性服务的提供,通过社会保障,公共扶助等进行的生活保护保障,以及资金的交付、助成等,即通过授益性活动,积极地提高、增进国民福利的公共行政活动,其种类大致可能为供给行政,社会保障行政和资助行政。【4】给付行政直接对应着公民的行政受益权,这是显而易见的,但却不能得出结论,即公民的行政受益权的实现仅仅限于给付行政。这是容易使人误解的地方。探索那些隐藏于诸如规制行政中的公民受益权,明确其法律价值,使权利主体具体明确化、权力责任化,也就是权益权利化,总之,使权利更象权利,或许更具理论价值,对研究者而言也更具挑战性。
行政受益权与公共利益的关系
公共利益的相对比(具体化)是行政受益权作为公民一项重要权利得以凸显的根本原因之一。
公共利益曾是行政权得以合法存在的立身之本,直到今天,“公共利益”仍然是维护行政权最佳也是最常用的辩护理由。但这一概念正日益变得模糊不清。/社会利益的多元化使得在任何一项利益之上冠以“公共”二字都要颇费斟酌,因为仔细推敲,除去国防、治安这些传统意义上的公共利益外,许多“公共利益”的主体不过是大大小小的社会集团,甚至于这些“公共利益”之间也存在冲突矛盾。例如,在居民与大工业之间,可能围绕环境权发生冲突,居民可能主张环境利益是一项公共利益,但作为国家主要税源和就业机会提供者的大企业,其利益也同样具有公共性,总之,利益越来越成为一种相对性的概念,行政机关的公共性,正由其所提供服务本身的公共性,转变到以平衡和满足对象的多样性来体现。行政机关实质上并非是因为代表了这一些利益,恰恰是因为在这些利益之上表现出了一定的超脱性,才获得了整合平衡这些利益的权威,制度的设计,应当便于行政机关,便于社会倾听这些利益实际拥有者的声音。作为请求权的公民受益权,也可看作是一种“极正式的发言权。”
否认公民个人的主体地位,将某种利益标签化为公共利益,带来的不利影响是由行政机关垄断了对该利益的监护,在行政机关不尽职责的情况下, 该利益可能被非法侵害。认识到该项利益最终归属于具体的公民个人,在
确认该项利益正当性的情况下将其私人权利化,即将其作为公民的行政受益权将更能体现出法律对这种正当性的尊重。利益的公共属性只是行政机关可不依申请主动采取维护行为的理由。
承认行政受益权是一项公民个人的权利,并非着眼于,个人利益与公共利益的矛盾冲突,倒是更愿意指出个人利益与集体(公共)利益的一致重叠。【5】所有被称为“社会权”的权益都明显地具有这种特征。毕竟行政机关有时仅是公共利益的代表而非公共利益本身,在任何时候人们都有理由怀疑这一代表者可能不尽代表之责,甚至于将公共利益作为获取官僚集团私利的筹码。这个时候,即在失去了代表的情况下,公共---集体成员以个人的名义主张自己的那一份,如果获得成功,非但不会与公共利益相冲突,反而是一种维护,因为这样做客观上是对谋取利益的官僚集团一种揭露。
当然,法官对这样的主张必定顾虚重重,因为他要尊重行政机关作为公共利益的代表者、监护人的法律地位以及考虑集体的情况而所作的行政安排如果受到个体成员的挑战会使其他成员因这种安排而产生的利益陷入不确定之中的危险。这种必要慎重只是司法有限介入的理由,却不是拒绝司法介入的理由。
在“反射利益”理论基础之上发展起来的“个人利益推定说”,如果不是语言表达有误,那么就是该理论本身给人一种“非此即彼”的印象,即总要在个人权利和反射利益之间作区分。正如《日本行政法通论》上所说的那样:“但是,是权利还是反射性利益的判断,要依赖于对实定法规宗旨的解释。可是,行政法规各种各样,复杂而繁多,其制定的年代又各不相同,将法律规定的方法及宗旨看做是一成不变的,并不是一定能够得出正确的结论。并且,从理论上讲,权利的设定被完全委任给立法者裁量,只将立法者为个人保留的利益提升为权利,给予例外的特别优惠的保护,这种见解在方法论上也存在问题。之所以这样讲,是因为关于法律上的利益和反射性利益的二分论,是以公共利益和私人利益的二元论为前提的,而在民主国家中的所谓公益,最终不过是国民的私益的集合而已,因此,公共利益和私人利益的区分在原理上是难以成立的。所以,法律上的利益和反射性利益的二分论,在理论上是难以维持的。“对于因行政的违法作为或不作为使个人生活利益受到实质且具体侵害的国民,不管法律宗旨如何,都必须广泛地保障其申请救济的机会。也就是说,法院为了从法治行政的确立和人权保障的角度公正的解决行政上的纷争,就应该排除反射性利益和法律上利益的区分论,对于主张审判中值得保护的利益的国民,广泛地承认其诉的利益。”【6】我国学者也提出,“将公权的主体从政府的相对人扩展到第三人(如邻人),公权的概念应解为包括法律上保护之利益,即使被害者的利益是事实上的利益即反射利益,但若其所蒙受之不利具有具体性、特定性、个人性、直接性、重大性和明显性,亦应与公权一样得到法律保护。”【7】
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