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平衡论:现代行政法的理论基础

  上文历史考察偏重于世界范围并不意味着“平衡论”缺乏对我国现实的关注,只是因为笔者相信,各民族的历史道路的确有所不同,但他们思考和解决相同命题所获的经验和教训是属于全人类的。
  “平衡论”关注现实并希望对我国制度和理论建设具有现实意义:(1)依据“平衡论基本原理,准确把握立法、执法、司法三个法制环节各自的重心和平衡及各法制环及节之间的制约和平衡,可保证行政法制健康、协调地发展,摆脱行政机关与相对一方利义务配置不平衡的法制现状;(2)依据“平衡论”,可建立适应社会主义市场经济体制要求的新型“政府--企业”互动模式,推动市场经济的发育和成长;(3)依据“平衡论”,可真正实行民主价值和效率价值有机统一的政治制度和行政体制;(4)依据“平衡论”可重构既符合世界行政法发展方向又具有民族特色的较成熟完备的行政法学体系。(27)当然,这些意义只是凭籍理论原理合乎逻辑的假定和预测,它们才会从潜在状态脱显而出。
  “平衡论”至今尚属理论萌芽时期,其自身亦需一个不断的自我反思和建构过程才渐臻完善的理论体系。由于“平衡论”的深层次命题是社会制度的一般正义论,因而,它的提出对我们进行部门法学研究而言更具深远的方法论意义:(1)社会制度的一般正义论涉及伦理学、社会学、法学、政治学、经济学等广泛领域,就必须打破部门法学之间以及法学与其他学科之间存在的学术隔离,既保持部门法学强劲的自我发展势头,又吸收其他部门法学和学科的思想精华,并向后者贡献自身的成果;(2)社会制度的一般正义论必须借助对人类历史经验和才识的真实反思和积累,我们在思考“平衡论”时感受到,传统史学研究所带有的教条成份在很大程度上阻碍了我国学术的整体进程,严肃、反省的治学态度是我们再视历史材料应当保持的基本精神;(3)社会制度的一般正义论无法脱离具体文体环境,“平衡论”亦是如此。“平衡论”若求深度发展,我们就应对法律制度建设进行文化的阐释和证明,培育“平衡论”落根成长的本土基础。
  
【注释】  1参见罗豪才、袁曙宏、李文栋:《现代行政的理论的基础--论行政机关与相对一方的权利义务平衡》,《中国法学》,1993年第1期。   
   
2参见《顾准文集》第72页--75页贵州人民出版社1994年版。  
   
3参见〈意〉朱佩塞.格罗索:《罗马法史》第338、384、377-379、393页,黄风译,中国政法大学出版社,1994年版。
   
4、5参见〈美〉伯尔曼:《法律与革命》第493-494页,贺卫方等译,中国大百科全书出版社,1993年版。 
   
6〈美〉马文.佩里等:《西方文明史》(上卷)第299页,胡万里等译,商务印书馆,1993年版。
   
7、11〈日〉南博方:《日本行政法》第23、24页,杨建顺、周作彩译,中国人民大学出版社,1988年版。
   
8参见WilliamN.EskridgeGaryPeller,TheNewPublicLawMovement:ModeratoonasaPostmodernCurlturalForm,MichiganLawReview,Review,Feb1991;T.R.SAllan,Law,LibertyandJustice:LegalFoundationsofBritishConstitutionalism,OxrfordUniversityPress,1992
   
9参见〈法〉托克维尔:《旧制度与大革命》第四章“行政法院与官员保护制是旧制度的体制”冯棠译,商务印书馆,1992年版;城仲模,《四十年来之行政法》。德国行政法学之发展,辄离不开以‘imperium’(原系罗马法上这概念用辞,有统治、支配、权力、命令或指挥权之辞意,公法学上系指国家或行政权之支配命令或国家意思之优越性)观念为中心。“《法令月刊》第四十一卷第十期。
   
10《马克思恩格斯选集》第一卷(上)第69页,人民出版社,1972年版。
   
12〈苏〉B.M。马诺辛等:《苏维埃行政法》第29页,黄道秀译,群众出版社,1983年版。
   
13英国哲学家鲍桑葵对此课题进行探索和争论,其中就有著名的罗尔斯和诺齐克之争
   
14英国哲学家鲍桑葵认为,虽然在以为等于没有任何政府的观念中含有应受尊重的主张,但它毕竟忽视了与之相反的生活事实,因而只是一种朴素的理想。他从个人和社会的关系角度分析和批判了把”治理“和”自我“对立起来的传统思想。参见其著:《关于国家的哲学理论》,汪淑钧译,商务印书馆,1995年版。
   
15〈美〉博登海默:《法理学--法哲学及其方法》第274页,邓正来、姬敬武译,华夏出版社,1987年版。
   
16参见同7,第41-42页。   
   
17王名扬:《英国行政法》第139页,中国政法大学出版社,1987年版;MargaentAllars,MarnagerialismandAdminisrativeLaw,GanberraBulletinofPublicAdministration,No16,October1991
   
18美国学者塞缪尔.享廷顿在其《变化社会中的政治秩序》一书(五冠华等译,三联书店,1989年版)中指出:”现代政体区别于传统政体的关键在其民众政治意识和政治介入的幅度。”见83页。
   
19参见WilliamN.EskridgeandGaryPeller,TheNewPublicLawMvement:ModerationasaPostmodernCulturalForm.法律程序理论迷恋于程序正义,认为法院只需严格关注政府行为是否遵循程序而无需审查实质问题。
   
20、21、11均参见城仲模:《行政法之基础理论》中“论依法行政原理”,三民书局,1980年。城氏又言:“各国之运用该原理容或有所歧异,其精神应无二致,即使行政之作用有较为客观之法规范可循,以防止行政权之滥用,实质确保人民之权利,同时亦避免消极束缚行政之反作用,务求保持相当之效率弹性,以符合现代行政之任务。”
   
23参见〈美〉施瓦茨:《行政法》第6-7页,徐炳译,群众出版社,1986年版。“由于当代复杂社会的需要,行政法需要拥有立法职能和司法职能的行政机关”,“集合职能是制定和执行规章的机关出于对付集中的经济权力的需要。”
   
24参见王名扬:《法国行政法》第三章第五节“行政合同”中国政法大学出版社,1989年版;〈日〉室井力:《日本现代行政法》第十章“行政指导”,中国政法大学出版社,1995年版。
   
25王名扬:《美国行政法》第953、975页,中国法制出版社,1995年版。
   
26关于“行政责任”概念主要有三种观点:(1)认为行政责任是行政相对一方违反行政法律规范应承担的责任;(2)认为责任是行政主体违反行政法律规范所应承担的责任;(3)认为行政责任与民事责任、刑事责任并举,是指任何人(包括行政主体与行政相对一方)违反行政法律规范都必须承担法律责任。笔者以为第三种观点更全面,更可取。故在此以“行政权主体责任”指因违法或不当行使政权所应承担的责任。


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