|
时至近代，主张自由竞争的资本主义和崇场人权的人文主义在西方盛行，国家干预和人幸福在人们的普遍理念中形成对立的紧张关系。当时，人们“认为只要任凭国民去自由竞争，自会有看不见的神之手来引导，保持协调、平衡，为国民带来至高的幸福和社会的繁荣”。于是，以尊重个人权利为基本价值的公法体系确立了“人民主权”、“三权分立”和“法治”三大原则。具体至行政法的设计和构建，规定行政机关的义务和确认相对一方的权利成为其主流，保护相对一方“自然享有”的自由和权益不受行政机关侵犯成为行政法的宗旨，将行政机关置于立法机关和司法机关的严密控制和监督之下成为实现行政法宗旨的主要手段。这种把行政权力排斥于个人幸福之外、严格限制行政权于防御、财政和一般治安功能的近代行政法，我们且称之为“控权法”类型，其相应的理论基础则是“控权论”。当然，由于资本主义世界各国经济、政治发展水平不一，法律文化传统上亦存在差异，行政法也就表现出不同的风貌。英美国家以传统的注重保护和发展公民权利的普通法为出发点，⑻因而具有典型的“控权法”特征；而法国、德国、日本在其行政法发展早期都遗留有深厚的“管理法”色彩。⑼而且，在特别的历史发展阶段，甚至英美国家的行政法会向管理主义略作倾斜。“控权论”与自由资本主义时期“私有制摆脱了共同体，国家获得了和市民社会并列的并且在市民社会之外的独立存在”⑽这一经济现实相呼应；亦是人们对国家和个人关系的理想设计在行政法理论上的反映。然而，自由竞争给社会的赐予可谓福祸并至，远非如人们所料的那么美好。为缓解经济危机，为努力弥补私有制极端发展造成的社会不平等，现代资本主义国家提出了“福利国”的设想：“国家在社会、经济、文化等所有领域，采取积极措施，让全体国民过上人的生活，增进公共福利”。⑾相应地，服务行政、给付行政成为行政权的新功能，与秩序行政并举。行政机关与相对一方在现实中的关系呈现出既对立又统一的辩证性质。行政法亦在扩大行政权能、提高行政效率和控制行政权力滥用两方面都表示出其殚精竭虑的关怀。因此，以“控权论”作为现代行政法的理论基础已在实现其理论上的描述、阐释和指导功能方面显得捉襟见肘了。
前苏联作为首创的社会主义国家认识到资本主义私有制的弊端，在经济上实行计划经济模式，以图借助国家对资源的全面控制和有计划运营达致全社会的高度繁荣和个人生活的幸福。然而，这种理想化设计矫枉过正，过分强调国家能力，轻视了国家机制内在的局限和个人的基本价值，加之前苏联脱胎于资本主义不发达、封建传统根深蒂固的沙俄，因此，反映在行政法上，与“古代管理法”不同理念但在形式上又极其相近的行政管理法横空出世。它侧重于规定各行政管理部门的组织制度及其进行计划控制的各种权能，保障行政管理体制的高效率运行，而对相对一方与行政机关违法不当行为相抗衡的权利的设置、保护和实现疏于关注。它存在的理论基础－－“管理论”从苏联学者马诺辛等对行政法概念的认识上可见一斑。他们认为“行政法规范调整苏维埃国家管理范围内的社会关系，即在社会主义和共产主义建设中为完成国家任务和行使国家职能而进行实际组织工作的过程中产生关系”。由于其他社会主义国家在初创时基本仿效前苏联模式，尤其是计划经济模式，这就必然要求在行政法上采纳相类似的基调。我国八十年代起酝酿、发展而起的社会主义市场经济运动及文化反思和建设活动向传统的对国家和个人关系的思考及行政法“管理论”提出了挑战。仅就市场经济内在要求而言，一方面，企业和个人必须拥有足够的经济活动自由才能通过市场机制有效地享用资源，行政权过分强制性的配置资源会扼杀经济主体的自觉性，扭曲市场规律；另一方面，市场机制内在缺陷需要由行政权通过各种间接手段予以补救。注重行政权力，强调相对一方义务的“管理论”显然不能与之相适应，持相反观点的“控权论”亦然。
至此，我们可以得到以下历史兆示：至少在人类社会发展的现阶段，“控权论”和“管理论”及其所源出的人类对理想社会各持一端的思考－－最弱意义的国家或最强意义的国家－－都与现实要求相悖。
二、积极和消极：权利（力）的潜性
纯粹极端意义上的“控权论”和“管理论”在历史上从未存在过，自人类创立国家以来，不受约束的权威和无政府的社会也从没有过。之所以设计这两类理论模型，旨在对历史上已出现过的在行政机关和相对一方关系上的两种基本态度作简要归纳，以求得对历史进行定位透视的便利。从历史的长河走回来，我们对本文伊始提及的命题－－行政相关与相对一方的关系的发展有了基本认识。在这里，笔者拟就行政机关与相对一方各自在现代社会中的地位和作用作一剖析，以构成命题的两个基本单位为出发点构筑“平衡论”的骨架。
政府存在之必要及政府必须受限制已成为人类经验理性普遍接受的不争之公理，现在，争论的焦点则是与公共权力并列而独立存在的社会在哪些方面及多大程度上需要由公共权力予以干预，反言之，公共权力必须在哪些方面及多大程度上保持自律。其中隐含着深层次的课题：社会制度在基本权利和义务、利益和负担的分配方面如何安排是符合正义的，自由和平等价值在现代社会究竟意涵什么。⒀
我们无意在此远离本文主题而就社会制度的正义进行全方位的一般讨论和证明。我们只是根据人类生活的经验承认以下假定：（１）现代国家，个人自由经济活动是市民社会发育成熟的原动力，但是，缺少一种外在权威的干预，个人自由和经济活动会在社会上造成十分悬殊的不平等；（２）在自由和平等发生冲突的领域，需要有国家权力居中能动地调节；（３）国家和个人是辩证的对立统一体，力图将国家排斥于个人自由之外或将国家完全融合于个人自由之中的尝试皆已历史地宣告失败。⒁基于此，现代国家的公共权力已不止限于维持社会的安全秩序而扩及到对公共利益、社会福利的普遍管理和调整。而且，由于个人在市民社会中的经济政治自由会不断地引发新问题与危机，国家权力的能动范围亦在经常的变动之中。当社会问题和矛盾无法由市民社会自备的自治机制予以有效解决，社会出现明显或潜在的紊乱时，对权力的呼唤就成为必然。
以现代国家和个人及其所组成的市民社会的关系为大背景，行政机关与相对一方的地位和作用可谓基本了然。现代行政权是国家得以直接、能动地影响个人权利和义务、利益和负担的最有效的一支公共力量，社会需要行政权主动地发挥其维持秩序、保护相对一方权利、增进公共利益和福利的积极作用。顺应社会的需要，国家必须通过行政法律规范的制定授予行政机关各种管理权能及相应的辅助性手段，从而保证行政机关及时、有效地处理形形色色的关涉公共利益的问题。秩序行政到服务行政、给付行政的演进是对行政权积极作用的有力肯定，亦是行政法在法律上确认这种肯定的很好例证。当前，法律主要规定了行政机关两大类行为范式：一是权力性行政的行为，即具有直接对相对一方权利义务的配产生影响的法律效力的行为，包括赋予相对一方权利或解除相对一方义务与剥夺相对一方权利或课加相对一方义务的行为；一般而言，其表现出主动性、强制性、单方性等特征；二是非权力性行政行为，即对相对一方权利的行使和义务的承担施予批示性的、不产生法律效力的影响的行为，主要形式为行政政策和行政指导；其特征是通常缺乏法律的强制性。对上述行为范式的规定确立了行政权在行政管理过程中主导性的法律地位。然而，行政权恰如医生掌中的手术刀，其能否符合人们的期待展现治理各类大小社会病症的功效，则要视具体操作者的判断和执刀能力、德行及其操作的环境和条件而定。行政权的操作者毕竟是同具人类弱点的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律规定有机地与具体个案情形结合起来的过程实际上是人的认识过程，行政公务人员既需要准确地把握通过文字语言表述出来的法律规范之意义及规范背后社会政治、经济、文化之内蕴，亦需通过各方面的信息对具体事件的全部情形有清醒、理智的了解。这其中，或者由于人的天性中感情因素的影响，或者由于公务人员才智和认识能力的局限，或者由于公务人员所处环境施加的对其理性的抑制作用，或者更严重地，由于公务人员职业德行和品性上的缺陷，行政权行使的失误或权力的故意滥用都在所难免。这些与人们对行政权积极作用的合理期望相悖的情形是行政权的消极一面。行政法与身俱来的控权、制权理念就是对行政潜在负值效应的反证。
|
