关于具体案件,不仅是有一些分则、条文、概念和司法实践会发生出入,例如,刑法典对盗窃和诈骗做了明确的不同规定,但是往往有的罪犯用诈骗的方式来盗窃。或者有的案件,表面是盗窃,实际是诈骗。在这种情况下,定罪量刑就发生了问题。不仅是分则上,总则上也存在问题。前不久,在山东兖州,有一名汽车司机,因其父亲是支部书记引起民愤,村民认为其父亲在车内,有三四百人都砸汽车,司机在逃跑时倒车中撞伤一村民,这个村民在第二天死亡,验尸报告写明是内脏受损。另外还有两名村民受了轻伤。在此案的审理中,有的人认为是紧急避险过当。保全的利益不应大于受损的利益。但是从另外一方面来说,有人认为他是在防卫。但是正当防卫规定要制止不法行为,这名司机不是为了制止,而是为了逃跑。
我认为这起案件在形式上是避险,而实质上是防卫,所以还是应当定性为正当防卫,不应认为其是避险过当。可见,紧急避险和正当防卫在实际中会发生牵连。这在司法实践中经常遇到。所以要在实践中适用
刑法,就必须对其做出解释。
当前司法实践中
刑法适用存在的问题主要有三方面:
第一,司法人员的综合素质比较低。去年安徽有一起案例,一名国有企业的老总在工作中为私营企业老板办事,受贿几十万元。一审认为不能定罪,认为事后受财不是受贿。刑法典规定的是,给他人办事在后,接受好处在前。这说明这几位法官对
刑法的理解过于机械。法律规定的受贿罪就是权钱交易,语句的顺序并不等同于行为的时间顺序。虽然后来检察院在抗诉中推翻了一审判决,但是我们确实可以看出司法人员的综合素质是比较低的。
第二,法学界对
刑法适用的学术研究还不够。我国刑法学中,注释刑法学研究得是最深的,但是我认为直到现在为止,对基本问题的研究还是不到位。比如,
关于刑法中的“占有”这一概念,是“取得型”的财产犯罪非常重要的一个概念。但是
刑法教科书很少对此有研究。在陈希同案件中这个概念就发生了问题。其中涉及到对外交往收受的礼品价值有55万元是应该交公而没有交公的。因为其中有十多万元在出事以前就转移走了,而其余在出事以后仍然没有转移走。那么这其余的、没有转移走的礼品如何定性?这里就涉及到什么叫占有?此外对
刑法适用的基本规则的解释也研究得非常不够。