提出异议,在理论上进行探讨。此时判断评论是否恰当的标准就不再局限于再审结论,裁量权就落在评判法官手中,由法官去评判。而既然专家都有争论,法官在此并不比专家高明,要确定标准就极为不易。其次对行政行为的评判标准更难于确定,行政行为中有的具体行政行为可以通过行政诉讼程序或行政复议程序再次对行为进行评判,但这与司法行为一样也不能否定新闻界或专家、学者对它的继续争论。而大量的行政行为是根本就没有设置再次评判程序,一经作出就产生效力,如抽象行政行为、政府决策行为等等,还有一些是技术含量非常高、非常大的行为,如重庆直辖、三峡工程或某地设立经济开发区等等,它们不是一时能评判的,只有由实践来检验,新闻单位如果对这些作出评论,而后让法官来确定一个标准评判评论是否恰当,难度可想而知。在标准不易确定的情况下,依照上述第一方面因素分析推导将对原告方有利,对被告方不利,增加了被告败诉的机率。
(三)两种利益之间的决择
两种利益在各自实现中产生了冲突,而且不可能“两全其美”地解决,那么就要求在二者之间作出抉择。一方面是新闻自由,一方面是官员的名誉权,两者都是包含于
宪法内的基本权利。若作横向比较谈不上谁比谁重要,都为人们所需要,但是若置于特定条件下,特别是两种利益发生不可避免的冲突时,就必须比较进而抉择其中之一。如淡水和石油被人们所需要,但在少水多油的沙漠化国家淡水就更为珍贵,人们为了生存就会舍油取水。看来抉择的标准就是看在某种条件下那方的利益更重要更符合立法者的价值取向。笔者对本文所论及的两种利益比较后立场是倾向于保护新闻自由,对凡因职务行为相关内容被报道提起名誉之诉符合一定条件的法院皆不予受理。理由是:一、公众的利益较之个人的利益重要。名誉权主体是法官、行政官员,利益只指向他们单个主体,而不涉及其他人;新闻自由却不同,行使的主体虽然只是新闻单位、新闻工作者或公民个人,但其中涉及的是更为重要的第三方利益,即视听公众的利益,他们有至高无上的利益。这一利益主体数量巨大,涵盖整个社会,这是法官、行政官员所无法比拟的。二、政治利益较之民事利益重要。名誉权只是一项民事利益,而新闻自由是一项政治利益,新闻自由是为了保证国家政治生活正常进行而存在,它是舆论监督的基础,没有新闻自由就不能形成舆论监督,没有舆论监督的政府就会非良性运转,这将不利于广大公众的利益,因而在此只能维护新闻自由。对法官、行政官员来说,名誉权仍是存在的,只是无法提供救济而已,他们必须在自己名誉权益上作出让步,这是承担国家公职所带来的责任。
四、准确划分不获司法救济的范围