①②《总论》第187页、第266页。
由商法来规范。股民、期民(进行期货投资的个人)虽非传统意义上的商人,但其投资行为属资本智力经营行为,是现代商法上的商人,故其与证券、期货经纪公司之间的交易行为应由商法来调整。消费行为对提供消费的商人来说是商行为,对消费者来说是消费行为,是典型的一方是商人,一方是非商人的情况。鉴于“现代立法中趋向于对消费者提供专门保护的规则”,该规则与“适用于专门从事货物买卖的人的规则”①有所不同,故其中涉及到的私法部分应由民法来规范,涉及到的公法部分应由经济法来调整。非经营性的民间交易行为,因双方均非商人,应由民法调整。
⑷民法为私法,其“公法化”部分应由经济法来调整。
据此,我们可得出以下结论:民法调整自然人、法人主体资格、家庭关系、静态的财产关系(如所有权)及部分动态的财产关系(如自然人之间债权),商法调整商事主体特殊资格及其内部组织关系、除民法调整之外的动态财产关系。须指出的是,民法和商法虽共用某些基础理论,但不能以此来否认他们是独立的法律部门和法学学科,例如法人制度,是经济法、
刑法都要借用的。
2、商法
关于我国商法的调整对象,笔者同意《总论》所作的概括,即我国的商法应是现代商法,是规范具有专门知识或技能的市场交易主体和以资本和智力经营为内容的现代市场行为的法律规范的总称。其与民法的划分除注意上述几点外,还应注意的是:
⑴要将我国商法置于作为独立法律部门的基本法之地位,在制定民法典的同时制定商法典。尽快制定一部现代商法典的意义不仅仅局限于法律的进步、法律体系的形式上的完善方面,这其实还是次要的,更主要的意义是有利于观念的更新和尽快使我国融入世界经济大潮之中。世界主要发达国家几乎均制定有商法典,由商法典创造的商文明和商文化,对一个国家开放和富强的潜移默
①[英]施米托夫著,赵秀文译:《国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社1993年12月第1版,第113页。
化的巨大作用绝不可低估。与发达资本主义国家形成鲜明对照的是,社会主义国家普遍未制定商法典,这既与社会主义国家实行计划经济或有计划的商品经济和闭关锁国的政策,故宁愿接受“国家控制经济”的“经济法”观念有关,也与共产主义多在封建落后的农业国家取胜,故宁愿接受符合自己自足的自然经济和简单商品生产要求的民法观念有关。改革开放以后,人们虽然逐渐认识到商法语言在国内国际经济贸易中的重要性,但不幸又受到了都企图包罗万象的民法、经济法错误观念的迷惑和误导,使真正体现现代市场经济要求的商法理念在我国的出现延误了十余年。复兴商法已时不我待,商法典的制定甚至比民法典还要急迫,应是列入立法议程的时候了!
我国国有企业的改革已进行了十多年,如何使旧体制下已形成的企业通过制度创新而改变成新体制下的市场主体,已成为国企改革成功与否的关键。但改革至今,“国有企业在市场中的生存能力仍令人感到困惑”,①而同一市场条件下的民营企业则日益壮大。这说明已不是物质条件或“输血”不够的问题,而是是否有市场观念和商人观念的问题。反映商人理念的商事单行法《
公司法》颁布已有六年,仍未建立起国有企业的市场主体意识,证明《
公司法》对于旧观念的冲击力度还不够大。而作为市场交易基本法的商法典的制定,势必形成新的更强大的冲击力,促使企业确立全新的现代市场观念和现代商人意识,快速发展我国的商文化,与国际商业惯例和法律迅速接轨,与世界各国讲同一种“商语言”,以此可大大推进民强国富、实现中华民族的伟大复兴的过程。“商法对于开展所有资本主义与社会主义国家之间的合作,具有重要的意义”。②作为即将加入WTO的国家,我们为什么对这种重要意义视而不见呢?