法律的概念：一个法社会学视角的观照（5）
章永乐
【全文】
弦外之音
历史上对于法律概念的种种争论容易把我们导向这样一种认识，即获得一个“正确的”法律概念是进一步深刻地研究法律现象的前提。然而深入的分析则能表明，一个法律概念形态如何，在很大程度上取决于我们的视角。我们必须追问，我们起步的姿势是什么，我们需要回应一个什么样的具体问题？
两类法律概念的研究者中，第一类学者试图用一个概念囊括各种各样的法律现象——包括西方的，也有非西方社会的。但他们据以整合的工具性概念“社会控制”则又是一个构建出来的概念，在面对非西方社会时极易陷入循环论证。第二类学者更加重视法律的实体化，但因此而建构的法律概念带有更浓的西方中心色彩。这能给我们以某种启发，即他们所谈论的法律更多的是一种在特定的语境中所形成的话语，其本身就带有地方性，并不能自然而然地在另一种文化中找到对应物。这一点勒内·达维德在《当代主要法律体系》已经看得比较清楚：“研究西方社会的人很可能从实证主义出发把自己的注意力集中在那些立法者制定的或由法院实施的规定上，或从社会学角度出发把实际中确实被遵循的规定称之为法。这种态度，对那些正义与成文法或风俗习惯之间已经实现了高度一致的社会来说，并无多大的不合适。但是，同样的态度，对另外一些社会，对那些法律规范（按西方概念理解的）保留着不系统，零碎，不稳定的特点而且普遍认为真正的法并不是法律，习惯或判例的社会，就不能保持了。”34由于我们的法律体系是参照西方法律制度所建立的，理解这种法律制度的西方文化性格，对于认清我们自己的法治建构有着重要意义。这里我们有必要指出他们的讨论所依托的社会史——在我看来，这就是他们讨论的弦外之音。
在一种严格意义上说，西方法治的确立，是近代社会所发生的事，然而我们应当看到，西方社会具有极其深厚的法治传统35。古希腊，古罗马人追求秩序的努力中产生对法律的推崇。与中国古代的“礼”极其不同，他们倚重的法律关注更人们的外在行为。古罗马的法律实践中产生了一个独立的法律家阶层和一套独特的法律方法，形成所谓的“法律科学”。这种“法律科学”进而与基督教传统融为一体，无论在研究方法还是在精神气质都汲取了基督教神学的精髓。这种融合也产生了一种“解释”的科学，对近代学科的建制产生重要影响。而到了宗教改革和民族国家兴起的阶段，君主，教会和市民阶层都努力争夺在法学领域的话语垄断权，法学也因此发展成为一门包罗万象的学问。西欧在长期历史演变中产生的多元规则，成为民族国家立法的资源。即使是在理性主义建构论的指导下，西欧各国的法典化运动也没有脱离他们自身的生活和实践。法律的制定和实施都有日常生活中的道德，惯例和习惯的支持，在它们之间存在一种互相强化的关系。用哈耶克的话说，这是一个“自生自发秩序”。36在其中，法律和种种价值观念和实践存在文化上的一致。
