在上个世纪,我们的实体法尤其是民商法方面的专家们风光无限。在新的世纪里,我相信,我们的程序法、
宪法、行政法专家们会风光起来。如果我们要搞法治,必须要有民主。搞民主就必须搞宪政,这有利于国家的长治久安。程序出问题,公意很难反映。比如,我们议会有三千人,三千人的议会如何合议问题?,一个人说一句话,就要说上三千句话,如何来整合民意?后面说话的人根本就不可能想起前面的人说了什么,这样的制度难以整合民意。为此,必须通过程序制度改造、设计,将民意、民情通过程序渠道,在议会里面、在法院里面、在其他渠道里面进行整合。归结为一句话就是,通过程序整合民意,通过程序实现法治。由于时间的限制,我就讲到这儿吧。
评议之一
何海波:
对今天的讲座我感兴趣的是有关何兵讲到的法律与道德的关系,对于这个案子的处理结果,我与何兵,我猜测与大多数法律专家的意见是一样的,不赞成法院的判决。我们觉得张学英的遗产继承权是应该得到维护的,关键是我们如何认识这个问题。我就想从法律与道德这个长期纠缠不请的问题入手。
请大家注意看何兵的观点,何兵说司法判决应当体现社会公益,法官就要去探寻这种公益,但是道德并不必然代表公益,因为道德的时间性,地域性,道德具有强烈的不确定性,所以“以德入法”的危险就是法官可能以法律的名义推行个人的道德观,将其强加给他人和社会,所以何兵的结论是司法应当远离道德,司法应当回避道德判断,那么在这里面我看到了何兵的悖论。法官应当远离道德,但是他又不敢绝对的据斥道德。那么就回到我刚才提到的问题,法律和道德到底是什么样的关系?
传统的教科书会这样告诉我们,法律如何保障道德,道德又怎样怎样。不管如何,做出这种结论时他是将法律和道德分别作为两种宏观的社会现象从整体上予以把握。但是这样闹来闹去是无助于我们的判决的,我们应该从一个更具体的、更好的角度去看待这个问题。在这个问题上有个很有代表性的观点认为应该将道德从司法领域驱逐出去。就在这个案件发生以后,南方周末发表了一片随感,题目叫《别以道德的名义》。作者的观点很有代表性,就是说讲法律就讲法律,别将道德扯进来。可是如果注意一下我们马上就会发现问题的,我们的
民法通则就明明白白的写着,民事活动应当遵循社会公德。学法律的都知道,这句话的背后又一个漫长的演化过程,从开始的绝对排斥社会道德到后来在法律里面又重新肯定了道德的地位,其代表是瑞士的民法典。我们大陆的徐国栋教授也在竭力的为公序良俗进行辩护,认为他们应当作为民法的基本原则,这不就是道德问题吗?所以我们发现当我们竭力驱赶道德,以便建立纯粹的法律世界的时候,道德有偷偷的溜进了法律的殿堂。随着法典本身肯定了道德的位置以后,道德更是冠冕堂皇的抬进了法律的殿堂上。