第四, 行政指导具有非强制性,强制力是任何法律依据都不可缺少之因素。在各种法律制度中,原则和规则必须能够借助最后的手段保证其实施,通过切实的强制手段使社会组织和个人服从这些原则与规则。[4] 但笔者认为,行政指导是不具强制性的,因为行政机关作出行政指导后并没有用强制力强制行政相对方来执行该指导。或许有人指出行政指导具有诱导性,行政指导是以设置利益诱导为其存在前提。确实,假如行政主体单纯提出其行政意愿而没有诱导利益,行政相对人见无利可图也就不会主动、自愿地协助行政机关。从此意义上讲,诱导利益为行政指导实现的条件,有人指出行政指导的诱导性是行政机关设置的一个“圈套”,笔者以为该认识是错误的,本文前面已阐述理由,在此不再论述。
第五, 行政指导具有双重性,行政行为以其对象是否特定为标准可分为抽象行政行为与具体行政行为,而对行政指导的理解,有的学者认为行政指导是一种“行政执法活动”[5] 而有的学者认为行政指导“针对社会上具体的公民,法人或其他组织”[6] 可见有的学者认为行政指导是抽象行政行为,有的学者则是认为其为具体行政行为。所以我们可认为行政指导的抽象性与具体性是行政指导的两种存在形式。所以,行政指导不属于《
行政诉讼法》所规定的属于受案范围的“具体行政行为”,因此,行政相对人不能以此为理由提起行政诉讼。
根据以上理由,笔者以为在理论上,行政指导产生不利后果,行政主体是不应承担法律责任进行赔偿的。可是在实际情况中,这好象又不太合理:譬如在某省一个乡政府鼓励农民挖了梨子种苹果,来年由于气候原因,苹果没结果。这是本来就很贫困的农民更是雪上加霜。面对这种情况,乡政府是应给予农民适当的补偿的。因为行政机关较行政相对人是强者,这种补偿是出于道德,人道主义的。最后我还得指出的是,假如行政机关的指导行为违背了上述诸如非强制性,单向性等特征之一则不构成行政指导,对于这种行为对相对人产生不利后果给相对人带来了损害,行政机关必须承担责任,赔偿其所造成的损失。
[1] 罗豪才《行政法学》北京大学出版社1996年版 第275页
[2] 应松年《行政行为法》人民出版社 1992年版 第187页
[3] 林纪东《行政法》三民书局 第290页
[4] 《牛津法律大辞典》 光明日报出版社 1988年版 第342页
[5] 同[2] 第571页