二．司法独立在近代中国转型时的状况
这里要谈到的历史时期主要包括戊戌变法开始历经清末修律一直到民国初年.笔者认为这一历史时期内司法独立从无到有到民国初年以
宪法的形式加以确定,共经历了三个发展阶段,每个阶段都有自己的特点,下面分别叙述之.
甲午战争以后，民族危机进一步加深，救亡图存成为时代的最强音。以康有为、梁启超、谭嗣同、严复等人为代表的维新派，在受到西方思想的推动下进行了百日维新的实践。在百日维新的实践中，维新派提出三权分立，并首次将司法独立原则引入了中国，并试图加以实践。如康有为认为建立君主立宪国家应该实行三权鼎立之制，他指出：“近泰西政论，皆言三权，有议政之官，有司法之官，三权立，然后政体备”、“行三权并立之制则中国之治强可计日待也”。[10] 严复认为：“所谓三权分立，而刑权之法庭无上者，法官裁判曲直时，非国中他权所得侵害而已。”[11] 章太炎从反对封建专制制度的立场出发,也推崇司法独立,他指出:“晚世之言治者，三分其立法行政司法而各守以有司，惟刑官独与政府抗衡，苟傅于辟，虽达尊得行其罚。”为了保证司法独立，章太炎提出两项措施。其一，法律的创制不依官府和权势豪门，而由明习法律与通达历史，周知民间利弊之臣士担任；其二，政府不得任意黜司法官吏，并不得从豪门中选任，而应由“明习法令者自相推择为之”。[12] 遗憾的是百日维新运动由于力量对比的悬殊而很快失败，维新派提出的三权分立、司法独立的主张还未来得及实行，便退下了历史舞台，然而他们却把西方的政治与法制的优胜之处摆到了中国人民的面前，使更多的人接受了维新思想，司法独立的思想从无到有，这无疑是一历史的巨大进步。
如果说维新派的三权分立、司法独立思想只停留在想或者说的阶段，那么接下来的以沈家本为首的清末修律运动便是大刀阔斧地实践了。沈家本接受了三权分立的学说。他曾说：“东西各国宪政之萌芽，俱本于司法之独立”，“
宪法精理以裁判之独立为要义”，“司法独立，为异日宪政之始基”。[13] 他还曾借古喻今，说早在成周的时候，政官与刑官的职守便各不相侵，“故能各尽所长，政平讼理，风俗休美”。经过沈家本的努力，三权分立、司法独立的精神逐渐落实到修律的实践中去。1907年8月27日清政府颁布了中国历史上第一部
宪法《钦定
宪法大纲》，规定审判权由审判机关依法行使，只服从法律，皇帝不得以命令更改、废止法律。自此司法独立审判的原则在中国第一次以
宪法的形式加以确立。1907年清政府颁布了中国第一部全国性的法院组织法---《法院编制法》。其中第16章164条：“凡机体之设备，审级之制度，官吏之职掌，监督之权限，一一赅载。”其中还明确规定了行政主管及检察官“不得干涉推事之审判”。清庭在颁布《法院编制法》的上渝中指出：“自此颁布《法院编制法》后，所有司法行政事务都由法部认真督理，审判事务着大理院以下审判各衙门个按国家法律审理。以前部院权限未清之处，即著遵照此次奏定各节，切实划分”，“嗣后审判衙门，朝廷既予以独立执法之权，行政各官即不准违法干涉”。[14] 同时清朝还颁布了《各省官制通则》，在地方设立提法司负责司法行政，同时设立初级审判庭，地方审判庭和高等审判庭等专门司法机构，实行四级三审制，法官独立审判制度。从规则和制度上都给予确立。[15] 这样，司法独立的精神基本上贯穿了晚清的司法改革当中，虽然多流于形式，但确实给民国的司法建设提供了历史基础。由于清朝的腐败统治已经无法继续了，因此没有过多久，便被孙中山领导的革命派推翻了。统治中华民族2000多年的封建专制统治终告结束，中华民族迎来了新世纪的第一个共和国。清末修律未完成的任务自然也就交给了共和国缔造者了。
孙中山是一个坚定的三民主义者，他坚决拥护三权分立的原则。早在推翻帝国以前他就表达了自己的这一理想，“三权分立，强调行政不得干涉司法，以确保司法独立，坚持在通商口岸制度适用于中外的法律，借以维护国家的司法主权”。[16] 所以我们看到了共和国的《中华民国临时约法》明确规定：“法官独立审判，不受上级官厅之干涉”，“法官在任中不得减俸或者转职，非依法律不得受刑罚宣告，或者免职之惩罚处分，不得解职”，“所有司法人员必须应司法考试，合格人员方能录用”。[17] 共和国的缔造者的激情和智力让我们欢欣鼓舞。综合研究这一时期司法独立较清末修律时有了巨大进步。主要表现在：[18] 一.采用法官常任制和薪俸保障制。《临时约法》规定：“法官在任中不得减俸或者转职，非依法律不得受刑罚宣告，或者免职之惩罚处分，不得解职。”以保证法官独立行使审判职责。二、法院组织机构独立。《临时约法》规定，行使审判权的机关是法院，与行使立法权、行政权的机关分开，建立各自独立的组织体系，以保证法院能够独立行使审判权。三、法院独立行使审判权。《临时约法》规定，民事诉讼、刑事诉讼必须由法院依法审判，行政诉讼以及其他诉讼的审判权由法律规定的机关行使，其他的机关无权干预。法官审判诉讼案件时要独立审判，“不得受上级官厅之干涉”。另外这一时期政府为了确保司法独立做了许多实际的努力。其中一点很重要，那就是正确处理了司法与政党之间的关系，基本确立司法超越政党之上的原则，法官超越政党之上，不得不让人感到共和国缔造者的魄力与热情，让人钦佩！例如，当时的法院在组织法列有专条，规定法官不得假如任何政党和组织，同时法官亦不得当选为全国或者是地方议会的代表。1912年12月司法部发布命令要求已经加入政党的法官必须声明退出。次年3月，司法部在答复来自广西省的一份报告时要求广西高等法院确保所有具有党籍的法官退出他们的政党。与此同时，司法部公布了在最高法院以及首都的高等法院，地区法院供职的所有法官名单，显示他们或者不隶属任何政党，或者已经退出其党派。到1915年，禁止法官具有党籍的范围已经扩大到兼理司法的知事。[19]
