从上面的分析中,笔者以为,和解合同是当事人以终止其间的争议而订立的一种协议。和解合同表现为双务合同、有偿合同。对于和解合同是否具备一定的形式,各国规定不一,我们认为,鉴于和解合同是终止争议,也即对双方当事人的从新利益分配,④ 应该以书面形式为之。
三.和解的当事人标的
和解合同是当事人为终止其间的争议,因而和解合同的当事人表面上应为争议的当事人,但不应仅限于争议的当事人。在一般的民事争议中,如合同纠纷,侵权纠纷中,若争议的双方均属完全民事行为能力的人,那么争议的当事人一般情形下就是和解合同的当事人。然而如果争议的有一方或双方都系限制民事行为能力或无民事行为能力的人时,那么和解合同的当事人就不是争议的当事人了。一般情况下,和解合同的的当事人就为争议当事人的监护人或利害关系人了。在商事关系中,也会有特殊情形的出现:争议的双方在解决争议时,一方当事人忽然死亡或丧失民事行为能力,而相应的利害关系人则成为和解合同的主体了。例如,在一份保险合同中,投保人为自己买了一份意外伤残保险,后发生保险事故,投保人与保险人就保险赔偿金的数额发生争议,在解决争议的过程中,投保人突然死亡,投保人的继承人与保险人就尚未解决的争议订立和解合同即属于此类型。
和解合同的目的在于终止争议,前已论及,因而其标的在于争议。《日本民法典》认为正义可对于权利的归属产生,包括物权,债权的归属等;《德国民法典》认为这里争议是专指法律关系的争议。我们认为,和解合同可以就“一切关于权力之存在,即关于其效力、形态及范围之争议为和解”⑤,且包括法律关系,但应仅限于民事法律关系(这里的民事是广义上的,包括民商事关系、劳动法律关系中用人单位与劳动者之间的法律关系等)。各个当事人不得对其不可处分的权利作出和解,也不能就不法之法律行为所涉及到的问题作出和解。《法国民法典》2048条规定:“在和解中抛弃任何权力、诉权与诉讼主张,仅以与引起和解的争议有关者为限”。⑥ 这一点对于和解合同是否必要,严格来讲,我们认为应有必要,就合同争议来看,若当事人约定的事项与合同的争议无关,则可以看出双方对合同的变更,而和解合同作为一种独立的合同类型,则不该包括与争议无关的人约定。这也是下文论证和解合同的效力非创设说的一个理由,此不赘述,下文论述。
四.和解合同的效力
和解能够使当事人抛弃争议的权力而享有和解合同所重新确立的权利义务,因而在和解的效力上存有多种学说,如创设说、确认说、兼有说等。下文一一将作论述。
(1)创设说 该说认为,和解合同消除了双方当事人之间原来争议的法律关系,重新创设了新的法律关系。例如对于某一争议,双方当事人通过和解合同,在双方之间重新明确了双方的权利义务,从而解决了争议,国外仅有少数学者认同此观点。
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