第二个，公法领域中还有一个著名原则就是“成比例原则”，我个人认为罪刑均衡、罪刑相适应只不过是成比例原则在
刑法中的适用。这是我个人的一点解释。成比例原则最早出现于德国，当然美国学者也有论述。成比例原则就是强调公权力对公民的剥夺的范围、幅度，要最大限度的和他的行为的违法性的程度相适应、成正比。在
刑法里就是罪刑相适应、罪刑均衡；在公法领域就是公权力对私权力的剥夺的幅度，要跟他的违法程度相适应。我们可以把它分为两个部分，一个是在羁押和非羁押中进行选择的时候要优先选择非羁押，我们称之为一种必要性原则；另外就是在选择羁押措施的时候要尽可能的节制，能一年的就不要两年，能两个月的就不要三个月，尽可能降低到最低幅度，而且要尽可能和将来他涉嫌的罪行相适应，我们这里都没有。我们可以举这样的例子：一个死刑犯和一个盗窃了两千块钱的犯罪嫌疑人在中国的羁押期间可能是惊人的相似，而这一点在刑罚上却有区别，为什么在未决羁押上就不能有区别呢？我们缺少的就是成比例原则。这是实体法上的两个原则，羁押法定、成比例原则，我们都没有。
下面看程序。程序法的核心就是两个：一个是司法审查，一个是司法救济。首先看司法审查，我们刚才讲了，司法审查是不存在的。没有一个公正的司法审查、司法听审就把一个人的自由剥夺几个月甚至几年，没有任何的司法审查机制、没有任何的司法听证。这就是说司法权不能对侦查权这种特殊的行政权进行任何有效的制约。我们中国人长期以来说“审判”这个词：trail ，这个词本身好像就是审公民的、审犯罪嫌疑人的，但是我个人认为，如果用审判这个词不当的话，用“裁判”这个词应当包括两个范围，从法治社会来说，一个是实体裁判，一个是程序裁判。实体裁判两千多年前就有了，包公审陈世美，在宋朝，就有实体裁判。我们今天法官审陈希同和包公审陈世美有多大的区别？无非就是给了辩护权，形式上变了，都是实体性裁判，国家审个人。我国到现在始终没有构建起一种警察、检察官包括法官的羁押行为也要接受审判的这样一种制度。我们称他为一种程序性裁判。王敏远教授提出了一个新的概念：程序性辩护。辩护制度发展到顶峰就是一种程序性辩护。但是程序性辩护需要有一种程序性裁判机制。没有程序性裁判，大量的问题不能列入一种审查的对象，那么羁押注定要游离于司法审查之外。所以我们说一个重大课题就是对羁押等强制措施的司法审查是缺乏的。最后一个就是司法救济机制我们也缺乏。无救济则无权利。刚才都讲过了，没有一个专门的司法救济，不能打通这个管道，那么可能的后果就是有冤无处申。一个人认为自己被羁押，自己的近亲属被羁押，也没有地方去申诉去投诉，不能引发一种专门的司法救济程序。我们既没有象
宪法法院这样一个设置把一个人的羁押转化成一个
宪法问题，也没有一个三审终审，在第三审上专门审查羁押的合法性的问题。我们的二审也主要是审查实体问题，我们的一审也是光关注被告人有罪没罪，也几乎不审查程序问题。所以我们的制度存在一个什么问题？缺乏一种理念，就是法庭上有两个被告，我们现在只有一个，就是实体上的被告人，没有把警察、检察官、法官作为一种程序意义上的被告，就是没有把刑诉法的违法作为审判的对象，只把实体法的违法作为审判的对象。这样一种制度必然导致司法救济、导致一种更高境界的宪政救济是根本不存在的。这是我们对它的分析。
最后我得出几个结论，由于我们缺少法治原则的控制，导致了刚才说的那些现象，最后在实践中造成什么后果呢？我用三点作概括：一种是羁押的惩罚化，这是羁押的一种异化。中国的未决羁押，从逮捕拘留以后的未决羁押都带有惩罚的色彩，成为刑罚的预支，一种预期的刑罚，往往这个案件把人给关了3年，法院再判他3年，号称是“先支出，再报销”，成为“未决羁押先行，刑罚再给予弥补”这样一个制度。强制措施的预防功能、程序保障功能丧失殆尽，成为赤裸裸的刑罚的预演。这是第一个。第二个，中国的未决羁押还造成了一种现象就是羁押无期。今天我们说超期羁押，实际上我个人的一点结论是羁押无期，羁押具有高度的不可预测性，高度的不明确性、不透明度。一个人一旦被羁押，他就不知道自己什么时候出来，没法有一个预期。缺乏可预测性。这是第二个。最后一个，由于我们的羁押缺乏一种控制羁押的法治原则，由于缺乏一系列的机制，最后导致的结果就是中国的羁押率在全世界是居高不下。根据我的了解，美国是1/3的羁押率，2/3的人被取保候审、被保释掉；英国也大体保持在1/3的羁押率；法国、德国羁押率比较高，也大体保持在50%到60%之间。而中国有多少呢？我没有做过实证调查，但我个人有个估计，恐怕不会低于80%。在全世界倡导保障公民权利、公民自由、权利受司法保障、司法救济、加强人权保护的这样一种氛围中，在加入WTO之后的同国际政治经济文化一体化的这样一个氛围中，我个人认为，这样一种羁押制度是与这样一个大潮流格格不入的。我简短的发言是试图把问题暴露出来，试图做一点分析，讲的不当的地方，请各位批评。谢谢大家。
