第五个方面，羁押的替代
第五个问题，我想谈一谈羁押的替代。大家都知道，任何一个国家的强制措施可以分为两种：一种叫羁押，一种叫羁押的替代性措施或者叫非羁押性措施。法国在1971年它的刑诉法修改的时候增加了20多种非羁押性措施。据法国学者讲这样做的主要目的是给法官、检察官、警察以选择的余地更大一些——不要动不动就选择羁押。所以我们看到，要是这种非羁押性措施能够建立的比较完善，可以给羁押的适用提供一些可替代的途径，它是一种比较好的措施。但是我们看一下我国的非羁押性措施,可以看到一幅图画，是不大美妙的。首先看拘传。拘传的对象往往是办案的初期证据不足还不能对他适用剥夺自由手段。一旦办案到了有一定证据之后，拘传的效用就基本上不存在了。再看取保候审。尽管从书面上来说，取保候审是适用于有期徒刑——达不到有期徒刑的，也就是罪行比较轻微的，可以适用取保候审、监视居住，甚至达到了逮捕的条件、没有逮捕必要的，也可以适用取保候审、监视居住。但实际上我个人认为这种取保候审、监视居住已经发生了彻底的异化——它异化成了公安机关、检察机关案件办不下去的时候的一种出路。案件办不下去了，继续羁押，必然带来风险。将来有错案追究、有国家赔偿，这时怎么办？为了给自己保全一点门面，这时采取取保候审、监视居住作为一个缓冲。当然过去还有终生取保候审，这个案件就就此了结了，再也不撤销了。现在应该说比过去好多了，但是也是长期的取保候审，案子到此不了了之了。取保候审在很大程度上成了公安机关、检察机关处理疑难案件、到法院胜诉不了、有罪判决达不到的一种出路。他能不能起到一种替代羁押的功能呢？我们认为根本就不具有这样一种功能。只要有一线希望，他就会继续办下去；只要有一线希望，他就会继续羁押下去，羁押几乎成了办案的必然的附属品、附属活动。所以大家可以看到，现在的这种替代型的羁押也是非常少见的，而且不能发挥替代羁押的功能，使得公检法适用羁押的时候缺少一点必要的灵活措施，选择的余地非常小的。所以羁押成了首选。这是我谈到的五个问题。
第六个方面，几点评价
下面我简单做几点评价。中国的羁押制度问题的根源在哪儿呢？我不想指出我个人认为将来应该怎么改，那不是最主要的，要尽可能的暴露问题，分析问题的成因。我个人认为，中国的羁押，无论是从它的性质、程序、期限、救济、场所、羁押的替代措施来看，最大的问题是没有一个专门的司法控制系统，没有一个专门的司法控制体系，不能形成一个专门的司法审查机制，也没有一个专门的从侦查起诉一审二审横贯整个刑诉全过程的独立的封闭的程序性的裁判机制。我们可以具体看一下缺什么：羁押问题必须和
宪法结合起来，也就是把我们的视野跟
宪法、公法的领域结合起来。从
宪法的角度来说，对公民自由的剥夺是
宪法要解决的一个关键性问题，所以我们可以把
宪法叫做对公民自由剥夺的一种限制，这是
宪法的一个重要功能。我在给研究生讲课的时候曾经反复讲德国基本法的例子，我说将德国基本法第一章“公民的基本权利”和中国
宪法第二章“公民的基本权利和义务”相比的话，我们可以看到对公民基本权利的列举两个国家是很相近的。权利很多，我不再列举。但中国缺什么呢？缺少的是在人的权利和自由被剥夺以后
宪法如何对公权力加以控制。我们可以看到德国基本法有两条是中国不具备的，第一条，就是实体上的控制，实体上的控制第一个叫“法定原则”。“罪刑法定原则”在我看来就是公法领域对公权力剥夺公民私权力的一种控制。“罪刑法定”就是来源于刑事法治原则，来源于公法上的法定原则。只要是公权力对私权力进行剥夺与限制就必须得有明确的授权。没有授权，就都是禁止的。于是我们想起了法国《人权宣言》的那句名言：对官员来说，没有授权的都是禁止的；对公民个人来说，没有禁止的都是允许的。这是法治原则的一个源头。我们的罪刑法定至少在理论上、在法条上被确立起来了，但我们对强制措施的法定有吗？没有！除了这种刑事诉讼中的羁押以外，你可以看到对付一个犯罪嫌疑人、被告人还可以采取其他的手段。比如说劳动教养可以拿来对付犯罪嫌疑人，这已经是公开的秘密。我们的乡干部对一个违反计划生育的农民，比如说超生了两胎，可以办学习班，一办办半年，不让回家。我们还有最“著名”的软禁制度，把人给软禁起来，不让你回家。我们还有隔离审查制度，当年对“四人帮”就是隔离审查。这些表明一个什么问题？就是我们对付一个犯罪嫌疑人、被告人手段多的是，不是非要用刑事诉讼中的手段，所以我们缺什么？缺的是强制措施法定、羁押法定原则。我们
刑法中有罪刑法定，强制措施对未决犯羁押竟然没有一个法定原则。以公安部副部长李纪周为例，据说他哀叹两年“双规”期间不能跟家属会见而且也不能有其他人身自由。哪有什么法律明文授权呢？没有！所以说没有一种对未决羁押的法定原则。这是第一个。
