第三个方面，羁押的救济
第三个，我讲一下羁押的救济。刚才讲了羁押没救济，现在来具体分析一下。从法律条文的角度来看，羁押也是存在一点救济机制的。我把它归纳为两种，一种是“自行申请救济”，一种叫“职权救济”。我们先看第一种。刑诉法明确规定犯罪嫌疑人和他委托的律师、辩护人、法定代理人，还有近亲属，一大串，在任何时候都可以要求解除羁押，变更为其他强制措施。这种规定是有的。但问题的关键是，我们先不看实践，先看法条本身的规定，向谁申诉？向谁申请解除羁押？向谁申请变更为取保候审呢？在实践中往往变成了这个案件在哪个阶段，由谁控制掌握，就向谁申请。在侦查阶段是向公安、检察，审查起诉阶段就是向检察，在审判阶段向法院，是这样一个格局。这样一个格局带来的问题是什么？就是没有一个专门的司法审查机制，专门的司法救济机制。我们法律上有一句谚语，可能大家都耳熟能详，那就是“没有救济就没有权利”。
中华人民共和国82年宪法明确规定：中华人民共和国公民的人身自由不受任意侵犯。这一条款可以说都带有天堂般的感觉，洋溢着人性的光辉，就是说我们的
宪法是关注人的自由的。问题的关键是我的自由被剥夺后向谁来投诉，向谁申诉，向谁引发一场诉讼呢？没有机制。在救济问题上可以说我们既没有一个基本的申请救济的机制，也没有审判前的上诉机制，更没有类似于英美的人身保护令的机制。公检法机关在更多的情况下尤其是公检机构实际上是一种侦诉机构。他关心更多的是这个案件将来能不能定罪，能不能获得定罪的结局，这是最关心的。他怎么可能把一个他要拿他的口供的这样一个犯罪嫌疑人的羁押给解除掉呢？这本身就说明一个问题：要警察、检察官来保障一个犯罪嫌疑人的自由，这怎么可能呢？这不就成了英国从中世纪以来谚语的一句话“让警察、检察官担任自己案件的法官”吗？他自己审查自己关押的嫌疑人的合法性，怎么能有一个公正的裁判呢？再看法院，尽管规定法院也可以对羁押的合法性进行审查，但我们刚才强调过了，由于在整个一审二审阶段，法院没有一个专门的司法救济途径、专门的司法控制管道，也没有专门的羁押的理由的存在，所以在很多情况下法院对羁押的合法性是基本上置之不理的，放任它，完全的随波逐流。到了我这个阶段就继续羁押，成为逮捕和拘留状态的当然延续。所以我们可以得出一个结论：无论是职权救济还是申请救济，在中国就没有一个完备的司法救济。在很多情况下这种救济往往取决于办案人员、侦查人员、起诉人员、审判人员的良心和职业道德，或者恰巧这个案件确实证据不足，肯定办不成了，才有可能把你放掉。否则的话公检机构会一直往前进，不会往回退。以你羁押为代价追求有罪的结局，而不会解除羁押，那只是一种特例而已。这是第三种情况：羁押的救济。
第四个方面：羁押的场所
我介绍一下第四个情况：羁押的场所。专门研究羁押的场所的论文和专著不多见，包括我本人在内也是最近一两年才刚刚关注这个问题。这几年关注刑讯逼供、关注超期羁押、关注律师会见难的问题，我才发现羁押的场所原来不是一个简单的执行的问题。它实际上是一个非常要命的问题。我记得在去年看了一个材料，就是日本，大家知道它在二战之前学德国，引入了一种监狱羁押未决犯的制度。就是羁押的场所绝对不能在警察局。它在法务省下的监狱构建了监狱羁押未决犯和已决犯的两块领域，所以法务省的监狱也可以负责羁押犯罪嫌疑人。但日本这个国家长期以来监狱人满为患，没有更多的人力财力物力，关押已决犯都成了问题，就更别说未决犯了。所以在战前战后（其实在战后也没解决）就出现了一种“代用监狱”就是让警察的拘留所作为代用的监狱，实际上是换汤不换药，还是由警察来羁押犯罪嫌疑人。日本学者在60年代、70年代作了大量的实证调查。结果很多学者的结论，包括律师联合会的结论，是惊人的相似，那就是这种代用监狱制度，就是意味着让警察的看守所羁押犯罪嫌疑人的制度一直到生效判决为止的这段未决犯的羁押都由警察来进行，是刑讯逼供、超期羁押、侵害律师的权利这一系列问题的源头之一。只要由警察来控制，就意味着为刑讯逼供开了方便之门，由警察来控制看守所，就意味着任意的逮捕、任意的拘留都有可能发生。只要由警察来控制看守所，律师的会见就比登天都难，这看来是一个世界的通例。警察怎么可能愿意让律师更多的会见呢？它必然要刁难。我们开玩笑说，要是警察的看守所能划归司法部，律师会拍手欢迎。如果律师去会见，都是司法行政系统的，都是一个系统的，更加容易了。所以从这一点我看到问题在哪里，就是羁押的场所值得深入研究。我们来看中国的看守所。中国羁押未决犯的场所（有的地方叫看守所，有的地方叫拘留所，我们可以简称为看守所），都是由公安机关来控制，县级以上公安机关都设看守所。从刑事侦查阶段一直到将来的生效判决为止，这么长的时间，都有看守所来控制，这是基本上的设置。大约在90年代末期的时候，警察法出台，又增加了一个新的羁押场所，就是留置室。留置室不是专门的羁押场所，它可以是派出所的一个屋子，也可以是刑警队的一个屋子，是随意的一个屋子，也就是侦查、盘问阶段完全由侦查人员自行来控制。我们前几天去开刑事证据的立法会。公安部里的一个人给我们讲了一个情况：看守所里出现打人、折磨人、打人致死的情况还不是特别多见，尽管刑讯逼供也有发生，但更多的打死人的还是在看守所之前的那个留置阶段，因为那48小时还根本没有进看守所，还没有一个关押制度。所以大家可以看到，我们可以分两个阶段：在没有进看守所之前，当一个嫌疑人的自由完全控制在侦查人员手里的时候，当侦查人员以获得口供为目的对他进行控制的时候，我们就应验了汉密尔顿当年那句名言：“谁控制了人的生存谁就控制了他的意志”，所以我们就可以知道为什么在刑警队预审科有罪供述率那么高，恐怕跟这个也是很有关系的。当年汉密尔顿是针对法官而言的，谁控制了法官的生存谁就控制了他的意志。我们今天可以换过来：谁完全掌握了犯罪嫌疑人的生存、他的自由，谁就掌握了他的意志。在这种情况下，如何保证所谓当事人的地位、辩护权的实现？包括我们很多人呼吁的沉默权制度（我们在座的卞建林教授是极力呼吁沉默权的），我也是赞同的。但是沉默权要是在这种情况下倡导起来，实现以后要是羁押场所不改的话，我看对被告人来说可能是一场灾难。这是一个非常严重的问题。下面一个问题是看守所，看守所是由公安机关来控制的，是和刑警队的预审科完全平行的职能部门，在很多情况下是和预审科的关系十分密切的。所以这就给刑讯逼供、超期羁押、刁难律师，剥夺律师的会见权、调查权大开了方便之门。所以这个羁押场所也是研究过程中需要慎重对待的地方。
