超期羁押的法律分析-法搜-中国法律信息搜索网

　　我们还可以看到一点，那就是逮捕和拘留。公安有拘留权，当然检察院也有，但主要是公安了。逮捕权主要是检察院批准的。逮捕、拘留和羁押的关系是什么？又是一个十分强烈的震撼：完全是合而为一的。拘留意味着最少14天的羁押，如果实践中滥用，可以达到37天，我呆会儿再讲，公安部自我授权可以达到几个月，刑事拘留以后就意味着几个月的羁押期间。刑事拘留决定以后，就羁押问题没有一个专门的第二次复审程序，也就是专门的司法审查程序没有建立起来。公安机关申请逮捕，检察院决定，就意味着至少两个月的羁押，而且在上级和省一级的批准下，还可以延长到几个月，所以大家可以看到的一幅图画就是：羁押是最严厉的措施，但是又不是独立的措施。没有专门的羁押理由，没有专门的适用程序，完全依附于逮捕和拘留。我们过去研究这个问题时，没有仔细分析，以至于没有感受到问题的严重性。后来稍微作了一点比较研究，结果让我们大吃一惊。现在公安、检察院直接批准拘留、逮捕所带来的后果是，羁押的司法审查完全给剥夺掉了，所以从这么几个感性的认识所看到的问题在哪里，就是我刚才所说的那个结论。
　　我再重申一下，审前羁押也好，未决羁押也好，没有一个专门的司法控制系统，也就是说中国的诉讼活动基本就是警察抓被告，检察院起诉被告，法院审被告，我们可以将它称之为一种实体性的裁判，专门对付老百姓的活动，而对官员的像羁押、逮捕这样剥夺人身自由的活动基本上没有纳入到程序性裁判的范围之中，不能成为裁判的对象。好，我下面简单从几个方面来介绍一下我个人的一点分析。
　　第一个方面，羁押的性质和理由
　　第一个，未决羁押的性质和理由。中国未决羁押的性质是什么，长期以来我们这个问题搞不清楚。我自己的观察也是经历了很长时间，最近有一点感觉：中国的未决羁押绝不是一种独立的强制措施，这是我的第一点感觉。我们的强制措施没有包括羁押，最严厉的是逮捕，其次是拘留，然后是取保候审、监视居住、拘传，当然后来警察法自我授权，增加了一个留置。留置是一个罪恶深重的制度，因为留置的48小时是不能放在看守所的，是警察抓公民的第一个阶段，这个留置期间死亡的，每年恐怕要以百人来计。呆会儿我们要讲羁押的场所，在看守所羁押有它的问题，但不在看守所羁押，看来问题更要命，那就是它可以任意处置一个公民。所以在整个强制措施体系内，没有羁押。这是用学术语言归纳出来的，当然法条上有表述，说侦查、逮捕以后的羁押期间，有这样的表述但是却不是独立的措施，那么怎样给羁押一个性质上的归纳呢？我个人认为（我曾经和王敏远教授做过探讨，看这个结论能不能合适），我国的羁押，基本上是一种逮捕、拘留决定以后的，依附于拘留、逮捕的剥夺公民人身自由的当然状态，不是一种独立的强制措施。从以下两个角度分析一下。我们先来看一下羁押的程序。中国目前羁押的适用程序上在侦查阶段首先是依附于拘留的。公安、检察机关一旦批准拘留，就意味着一个人可以关到14天，甚至37天，还可以延长到几个月。也就是这么长的羁押期间基本上可以等于“arrest”加“detention”的总和。学过英语的人都知道，国外对逮捕有个专有的词叫arrest，arrest 可以分为两种，一种叫普通逮捕，或者叫有证逮捕，也就是通过法官签发令状实施的逮捕，叫通常逮捕或有证逮捕；还有一种叫紧急逮捕或无证逮捕，但不管怎么说，这个arrest代表了逮捕，中国公民的扭送在国外都可以叫逮捕。Arrest到底是什么意思？在整个的西方，不管是在大陆还是在英美都是一种行为，类似于中国的拘传，中国的拘传一次不得超过12小时，国外一般不超过24小时。有的国家可以达到48小时，迄今为止我看到的最长的数据是西班牙：7天。在80年代初的时候，欧洲人权法院曾经作过一个判例，一个公民告西班牙政府说警察对他实行的无证逮捕达到了7天，然后欧洲人权委员会、欧洲人权法院下了一个判例，谴责西班牙政府严重践踏人权，理由是一个公民在没有经过司法审判的情况下被羁押了7天，简直是荒谬绝伦，践踏了正义践踏了程序。但是我想它可能是没有看到中国，7天就可以被谴责了，可见它对这个问题的重视到了什么程度。所以国外一般是24小时，长的可以达到48小时。就是说只要是逮捕，不管是有证逮捕还是无证逮捕，带来的羁押期间只是短暂的一天或两天，然后把这个公民送交到最近的司法官员举行听证程序——hearing ，也就是说羁押是要由法官通过听证会的方式审查他的证据是不是达到了羁押的条件，审查是不是具有羁押的必要性，一系列的条件都要在法庭上被审查，由法官经过审查决定是不是羁押，不羁押的变更为其他措施，有的就是取保候审，甚至有的罪行比较轻微的，立即释放就完了。而我们的拘留决定以后从程序上看根本就没有这样一种专门的司法审查机制，只要拘留决定下来，公安把人抓走，就意味着14天、37天，甚至可以达到几个月。下面再看逮捕，逮捕尽管是检察机关表面上看来有一定的审查，检察机关在批准逮捕的时候确实是有一定的审查程序的，这也是目前检察机关制约公安比较有效的一种手段：批捕权。但我们认为检察机关从整体上来说毕竟是一种公诉机关，是被告人的潜在的对手，将来的对手。指望这样一个机关做出一个公正的对逮捕的合法性的审查几乎是不现实的，所以逮捕一旦决定就意味着两个月的羁押期间，也就是中国的逮捕也就等于西方的arrest 加detention的总和，既是一个行为，也是一种状态。所以从拘留到逮捕的这样一种适用程序，我们可以发现没有羁押的独立适用程序，羁押也根本不是一种专门的司法审查程序。如果说逮捕和拘留还有那么一点审查程序的话，那么大家可以看，中国从第二个阶段，审查起诉阶段以后到一审二审阶段，连批准审查的程序基本上都不存在了。这时对人的羁押完全就是一种当然的状态，除非有极为个别的例外，比如说这个人明显就定不了罪，再比如说这个人羁押的期间已经远远超过可能判处的刑罚的期间，除非有这种例外，否则检察机关和法院是绝对不会把他给放掉的。所以从审查起诉到一审二审羁押的审查从形式上彻底消失。在侦查阶段还依附于拘留，依附于逮捕，还有一种形式上的审批程序，那么从审查起诉、一审二审以后就彻底消失了。所以从程序上来看没有一种羁押的审查程序、控制程序。