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物权立法的进展与热点问题

  最后,我谈谈现在物权立法中土地物权的大体情况。
  1、 总体情况,直总共25章中,直接涉及土地物权的有第5、6、9、13、14、15、16、17、24章。总的说来,草案基本反映了我国土地物权的现状并在一些问题的解决上有所突破。
  2、 关于土地所有权。待解决的问题是,国家所有权与集体所有权的冲突,集体土地的确权问题,国家对集体土地的征收权的条件与限制。
  3、 关于土地使用权。概念和分类方法上不区分国家土地使用权和集体土地使用权,忽略了在这两个领域的不同政策要求以及两种使用权各自的特性。关于土地市场问题,草案基本没有土地市场的概念,没有考虑土地市场的效率,土地流转中的效率与公平的矛盾等有关法律政策问题。
  4、 关于土地他项权利。我国现有的土地他项权利包括土地抵押权,土地承租权,地役权,空中权,土地借用权,耕作权等,现在草案中仅有抵押权和邻地使用权。
  最后结论性的两点,我只提出问题,没有时间给大家展开了。一是土地物权制度地本土性与土地物权法理的各国通用性的关系。二是土地物权的历史变动性与现实稳定性的关系。
  我的发言到此结束,谢谢大家。
  刘凯湘:下面请渠涛教授作评议。
  渠涛:因为我在日本待了很多年,刚回国,所以,可能还没法与各位教授站在同样的高度去看问题,所以,我讲的谈不上评论,只借这个机会也谈谈我自己对这些问题的想法。
  首先,王教授在最后提出的两个问题,我的印象是大体的制度是利用现有的近代、现代法律框架,但保护的是现有的按照现实社会存在的权利。王教授提出本土性,我也一直坚持这个观点。必须立足于国家当地的情况。尤其是土地问题上,这是我们现在面临一个现实的问题。
  我另外想提出的问题是土地财产权包括土地物权所存在的基础是什么,比如说,崔教授谈到水的问题,但在五大湖地区,水资源的问题就不会如此紧迫。由此,我想到,权利的构筑,制度的建立,尤其是物权,要基于现实的情况。我们在制定法典时,能进行发展的要进行发展。再回头说,物权法的制定,概念上,我们沿用支配权等传统概念,但在美国等地,已经有了不动产证券化的问题,所以,在概念上,需要创新或者创新性的理解。不能用过去的概念来套今天的社会现实。还有一个我想说的是要保留习惯法的空间,中国地理范围的广大,和地区差异的存在,不能把所有问题都统一规定,要留出习惯法的空间。最后我想说,农村土地问题应该得到更多的重视和研究。我对这方面也非常感兴趣,但文章都是在日本发表,我会尽快把他们译为中文,请大家批评指正。我的看法是这样的,农村集体土地财产权基于所有权存在,所有权人之间是什么关系,是共同共有还是按份共有,后者显然不可能。我想在承包以后,外部与内部又是一种什么样的关系。这其中有很多法律关系,但如果只简单的说集体所有权,不足以分清其中的权利义务。
  


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